Czy ustawodawca wymaga stałej obecności w aptece

farmaceuty czy kierownika apteki?

NSA w wyroku z dnia 20 lutego 2019 r. II GSK 5609/16 wyraził pogląd, że w godzinach czynności apteki powinien być w niej stale obecny farmaceuta będący kierownikiem apteki i posiadający staż, o którym mowa w art. 88 ust. 2 upf [1]. Wyrok NSA zakwestionował dotychczasową wieloletnią praktykę polegającą na pomijaniu przy wykładni art. 92 upf wymogów wspomnianych w art. 88 ust. 2 upf. Wyrażone w nim zapatrywanie prawne ma bardzo negatywny wpływ na rynek. Naczelna Rada Aptekarska podała, że w następstwie wyroku zachodzi potrzeba pilnej potrzeby zmiany przepisów, w związku z czym wystąpiła do Ministra Zdrowia z propozycją nowelizacji art. 88 ust. 4 i art. 92 upf.[2]

Czy jednak ustawodawca wymaga stałej obecności kierownika apteki w czasie jej otwarcia?

Argumentacja NSA

NSA powołał się na art. 92 upf, który stanowi, że „w godzinach czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1”. Ten ostatni przepis stanowi, że w aptece ogólnodostępnej musi być ustanowiony farmaceuta, o którym mowa w art. 2b ust. 1 pkt 1, 2 i 5-7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, odpowiedzialny za prowadzenie apteki (tzw. „kierownik apteki”).

NSA wywiódł, że „na gruncie wykładni językowej i logicznej należy uznać, że art. 88 ust. 1 upf nie definiuje samoistnego, ogólnego pojęcia >farmaceuty<, odsyłając w tym zakresie do definicji wynikającej z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2 i 5-7 ustawy o izbach aptekarskich. W połączeniu z tą definicją określa jednak przede wszystkim farmaceutę odpowiedzialnego za prowadzenie apteki, stanowiąc zarazem, że apteka musi zatrudniać przynajmniej jedną taką osobę będącą kierownikiem apteki. Osoba taka musi posiadać dodatkowe kwalifikacje (odpowiedni staż pracy) określone w art. 88 ust. 2 upf. Ten ostatni przepis dookreśla cechy zdefiniowanego w art. 88 ust. 1 upf farmaceuty odpowiedzialnego za prowadzenie apteki. Zawarte w art. 88 ust. 1 upf sformułowanie wprowadzające obowiązek ustanowienia >kierownika apteki< nie może być odczytywane przy tym w oderwaniu od treści art. 88 ust. 2 upf, bo dopiero tam określa się, kto może być kierownikiem apteki, a więc zarazem osobą odpowiedzialną za prowadzenie apteki.” Przepis art. 88 ust. 2 upf wskazuje, że kierownikiem apteki może być farmaceuta, który ma co najmniej 5-letni staż pracy w aptece lub 3-letni staż pracy w aptece, w przypadku gdy posiada specjalizację z zakresu farmacji aptecznej.” NSA wywiódł dalej, że „kierownikowi apteki przypisane są ustawowo liczne obowiązki, których nie muszą wypełniać inne osoby o cechach farmaceuty odpowiedzialnego za prowadzenie apteki w rozumieniu art. 88 ust. 1 upf, które mogą być w tej aptece obok kierownika zatrudnione.”

Zdaniem NSA przepis „art. 92 upf stanowiąc, że w godzinach czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1 upf, odsyła nie do ogólnego pojęcia farmaceuty wynikającego z powołanego w tym przepisie art. 2b ust. 1 pkt 1, 2 i 5-7 ustawy o izbach aptekarskich, lecz do zdefiniowanego w art. 88 ust. 1 upf pojęcia farmaceuty odpowiedzialnego za prowadzenie apteki, a więc takiego, który spełnia dodatkowe wymagania w zakresie stażu pracy określone w art. 88 ust. 2 upf. Gdyby ustawodawcy w art. 92 upf chodziło o odesłanie do definicji farmaceuty w rozumieniu art. 2 b ustawy o izbach aptekarskich, to odesłałby wprost do tego przepisu, a nie do art. 88 ust. 1 określającego farmaceutę odpowiedzialnego za prowadzenie apteki.” NSA stwierdził ponadto, że wyrażone w ten sposób stanowisko odpowiada wymogom wykładni celowościowej. Prowadzenie apteki wymaga odpowiedniego stopnia specjalizacji z uwagi na ryzyko zagrożenia zdrowia i życia ludzkiego.

NSA nie podzielił argumentacji dotyczącej niedostatecznej ilości farmaceutów spełniających odpowiednie wymogi stażu. Zdaniem NSA „obowiązek prowadzenia aptek zgodnie z wymogami prawa ciąży na osobach prowadzących apteki, i ewentualna trudność w zapewnieniu zgodnej w wymogami prawa obsady kadrowej nie może wpływać na wykładnię prawa.”

Zakres odesłania z art. 92 upf

Przepis art. 92 upf stanowi, że w godzinach czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1 upf. Odesłanie następuje li tylko do treści art. 88 ust.1 upf. W treści art. 88 ust. 1 upf jest dalsze odesłanie do definicji farmaceuty do innego aktu normatywnego.

W kontekście wywodu NSA należy postawić następujące pytania: Dlaczego w treści art. 92 upf ustawodawca użył bardzo szerokiego zwrotu „farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1” a nie wąskiego zwrotu „kierownik apteki, o którym mowa w art. 88”? Dlaczego ustawodawca nie zdecydował się na odesłanie także do treści art. 88 ust. 2 upf?

Konstrukcja art. 92 upf dawała podstawę do wieloletniej praktyki pomijającej wymóg stażu o którym mowa w art. 88 ust. 2 upf. Argumentacja była następująca. Przepis art. 92 upf odsyła wyłącznie do art. 88 ust. 1 w zakresie definicji farmaceuty czyli osoby spełniającej wymagania wskazane w art. 2b ust. 1 pkt 1, 2i 5-7ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Wprawdzie w art. 88 ust. 1 upf pojawia się odniesienie do kierownika apteki, ale stanowi ono niejako drugi człon przepisu, który najpierw stanowi o osobie farmaceuty a dopiero w dalszej części odwołuje się do farmaceuty pełniącego funkcję kierownika apteki. Ustawodawca w treści art. 92 upf posługuje się jedynie określeniem „farmaceuta” a nie „kierownik apteki” i odsyła nie do całej regulacji art. 88 upf lecz jedynie do tej części tego przepisu, w której doprecyzowuje się – poprzez konstrukcję odesłania – pojęcie „farmaceuta”.

Przepis art. 92 upf należy odczytywać w kontekście art. 90 upf, zgodnie z którym, przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudnieni wyłącznie „farmaceuci” i „technicy farmaceutyczni” w granicach ich uprawnień zawodowych.

Zastępca kierownika apteki

W kontekście praktycznego problemu jaki wywołało orzeczenie NSA na przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne należy spojrzeć całościowo. Zgodnie z art. 88 ust. 4 upf kierownik apteki wyznacza, na czas swojej nieobecności, farmaceutę, o którym mowa w art. 88 ust. 1 upf, do jego zastępowania, w trybie określonym w art. 95 ust. 4 pkt 5 upf.

Nawet gdyby przyjąć pogląd, że ustawodawca formułuje zasadę, że w czasie czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta, który posiada status kierownika apteki, to zasada ta doznaje wyjątków. Nie jest ona absolutna. W myśl art. 95 ust. 4 pkt 5 upf minister właściwy do spraw zdrowia określa, w drodze rozporządzenia, podstawowe warunki prowadzenia apteki, uwzględniając szczegółowe zasady powierzania zastępstwa kierownika apteki na czas określony i powiadamiania wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i okręgowej izby aptekarskiej.

Zgodnie z § 11 ust. 1 rozp. Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki powierzenie zastępstwa kierownika apteki na okres dłuższy niż 30 dni (ergo możliwe jest zastępstwo krótsze) wymaga powiadomienia w formie pisemnej wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i okręgowej izby aptekarskiej. Powiadomienie takie zawiera informację o spełnieniu przez zastępcę kierownika apteki wymagań określonych w art. 88 ust. 2 ufp. (§ 11 ust. 2 pkt 3). Długotrwały okres zastępstwa delegowany prawodawca potraktował bardzo surowo jeżeli chodzi o kryteria kompetencji dla zastępcy. Długotrwałe zastępstwo – powyżej 30 dni – jest jednak zbliżone do regularnego kierowania apteką.

Zastępstwo krótkotrwałe na okres do 30 dni

Nie jest wykluczone krótkotrwałe, wielokrotne udzielenie zastępstwa przez kierownika apteki innemu farmaceucie w wymiarze do 30 dni. Co więcej dalszego zastępstwa może udzielić zastępca kierownika apteki ustanowiony na okres powyżej 30 dni. Udzielenie zastępstwa powinno nastąpić ex ante. Niemniej należałoby dopuścić również takie zastępstwo ex post w sytuacjach nieprzewidzianych. Zgodnie z art. 8 zd. 1 upp[3] przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Z powołanego powyżej rozporządzenia wykonawczego wynika wniosek, że krótkotrwałe zastępstwo nie wymaga zgłoszenia. Jeżeli zatem kierownik apteki wyznacza zastępcę blankietowo na okres swojej nieobecności z uwagi na upływ dnia pracy albo z uwagi na urlop czy chorobę, to każde pojawienie się w pracy kierownika apteki przerywa udzielenie zastępstwa.

Potrzeba praktyczna istnienia instytucji krótkotrwałego udzielenia zastępstwa jest oczywista. Jeżeli przewidywana przerwa w pełnieniu czynności (np. z uwagi na urlop wypoczynkowy, wyjazd na szkolenie, zwolnienie lekarskie) jest krótsza niż 30 dni to nie ma potrzeby tworzenia fikcji dłuższej przerwy. Z kolei jeżeli ustawodawca wprowadza zasadę, że w godzinach czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta kierujący apteką to instytucja zastępcy jest niezbędna.

Krótkotrwałe zastępstwo z uwagi na przepisy prawa pracy

Kierownik apteki może być tylko jeden. Podlega on jako pracownik wymogom kodeksu pracy m.in. co do czasu pracy, godzin nadliczbowych, zasad pracy w niedziele i święta, w porze nocnej, itp. Z kolei czas pracy apteki bywa dłuższy niż pracownicze normy czasu pracy. Zgodnie z art. 94 ust. 1 upf rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych powinien być dostosowany do potrzeb ludności i zapewniać dostępność świadczeń również w porze nocnej, w niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy. Ponadto w myśl art. 94 ust. 2 upf rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych na danym terenie określa, w drodze uchwały, rada powiatu, po zasięgnięciu opinii wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) gmin z terenu powiatu i samorządu aptekarskiego. Jest oczywistym, że Prawo farmaceutyczne nie wyłącza norm kodeksu pracy. Kierownik apteki, ze względów prawnych nie może być zatem osobiście obecny przez cały czas otwarcia apteki. Ponadto godziny pracy aptek ogólnodostępnych są sprawą publiczną.

Wymogi dla krótkotrwałego zastępstwa

Prawo farmaceutyczne jak i rozporządzenie wykonawcze nie zakazują ogólnej możliwości wyznaczenia zastępcy kierownika apteki – w wymiarze do 30 dni - spełniającego kryteria określone wyłącznie w art. 88 ust. 1 upf w zakresie odesłania do pojęcia „farmaceuta”.

Tymczasowy zastępca kierownika apteki, na okres do 30 dni, nie jest „kierownikiem apteki”. Nie stosuje się zatem wobec takiej osoby przepisu o wymogach dla kierownika apteki, o których mowa w art. 88 ust. 2 upf. Żaden przepis prawa ani wprost ani poprzez jednoznaczne odesłanie nie nakazuje aby tymczasowy zastępca kierownika apteki, na okres krótszy niż 30 dni, spełniał wymogi stażowe wynikające z art. 88 ust. 2 upf. Jak zastrzeżono wcześniej wykładnia rozszerzająca nie powinna być stosowana dla przepisów reglamentujących swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Minimalne wymogi dla tymczasowego zastępcy kierownika określa wyłącznie art. 90 upf. Tymczasowy zastępca kierownika apteki zarówno co do trybu powołania jak i co do kompetencji nie jest tożsamy z zastępcą powoływanym na okres dłuższy niż 30 dni.

Argument odwołujący się do wymogów dla kierowników punktów aptecznych

Pewne wnioski wypływają z analizy przepisów o kierownikach punktów aptecznych. Zgodnie z art. 70 ust. 1 upf poza aptekami obrót detaliczny produktami leczniczymi mogą prowadzić punkty apteczne. W punkcie aptecznym musi być ustanowiona osoba odpowiedzialna za prowadzenie punktu, będąca kierownikiem punktu aptecznego (art. 70 ust 2a upf). Kierownikiem punktu aptecznego może być farmaceuta z rocznym stażem lub technik farmaceutyczny, posiadający trzyletni staż pracy w aptekach ogólnodostępnych (art. 70 ust. 2b upf). Z punktu widzenia interesu publicznego zakup produktu leczniczego w aptece jak i w punkcie aptecznym wywołuje takie samo ryzyko dla życia i zdrowia konsumentów. Jeżeli zatem osoba będąca na stałe kierownikiem punktu aptecznego może posiadać uproszczone kwalifikacje, to trudno przyjąć, że dojdzie do naruszenia interesu publicznego, jeżeli osoba krótkotrwale zastępująca kierownika apteki będzie miała kompetencje niższe, niż wymienione w art. 88 ust. 2 upf. Argument odwołujący się do wykładni pozajęzykowej – celowościowej przepisów reglamentacyjnych nie wytrzymuje krytyki.

Podsumowanie

Atrybut kierownika apteki nie jest uprawnieniem osobistym i może być delegowany na inne osoby poprzez instytucję zastępstwa. Zastępstwo może przybrać postać długoterminowego dłuższego niż 30 dni i krótkoterminowego, tymczasowego.

Tymczasowy zastępca kierownika apteki, na okres do 30 dni, nie ma ani statusu „kierownika apteki” ani nie musi mu dorównywać w ustawowych kompetencjach. Nie stosuje się wobec takiej osoby przepisu o wymogach dla kierownika apteki, o których mowa w art. 88 ust. 2 upf.

Żaden przepis prawa ani wprost ani poprzez jednoznaczne odesłanie nie nakazuje aby tymczasowy zastępca kierownika apteki, na okres krótszy niż 30 dni, spełniał wymogi stażowe wynikające z art. 88 ust. 2 upf.

Blog