Przekształcenia własnościowe u beneficjenta pomocy publicznej.
13 grudnia 2018

Blog

 

 

Standardowe zastrzeżenia co do wydawanych opinii prawnych.

 

(1) Niniejsza opinia prawna korzysta ze swobody wypowiedzi i jest jedynie poglądem prawniczymym w danej sprawie; została ona przygotowana w oparciu o wiedzę autora i odzwierciedla jego poglądy naukowe; nie jest jednak wykluczone prezentowanie przez inne osoby lub instytucje innego poglądu doktrynalnego/orzeczniczego/praktycznego niż zawarty w niniejszej opinii. (2) Niniejsza opinia została w całości przygotowana przez jej autora, bez pomocy asystentów/ innych osób. (3) Niniejsza opinia odzwierciedla obiektywne poglądy autora. Wnioski opinii nie są determinowane życzeniem Klienta/Zleceniodawcy. Klient/Zleceniodawca nie może narzucać ani sposobu argumentacji ani wniosków opinii prawnej. (4) Przy wydawaniu niniejszej opinii prawnej za podstawę stanu faktycznego przyjęto tylko te informacje, które zostały wyraźnie podane w niniejszej opinii. Opinia odnosi się do zdarzeń przeszłych (opinia post factum), chyba że wyraźnie zaznaczono inaczej w jej treści. (5) Odpowiedzialność cywilna autora opinii ograniczona jest do wyskości faktycznie pobranego wynagrodzenia netto. Warunkiem bezwzględnym posługiwania się niniejszą opinią, przez kogokolwiek, jest bezwarunkowa akceptacja wskazanych zastrzeżeń co do zasad odpowiedzialności. (6) Niektóre fragmenty niniejszej opinii prawnej albo nawet cała jej treść merytoryczna – w wymiarze abstrakcyjnym, bez możliwości identyfikacji Klienta/Zleceniodawcy – zostały, zostaną przekazane względnie mogą zostać przekazane do wydawnictw prawniczych, lub wydawnictw o podobnym charakterze (w tym potrali internetowych), celem publikacji jako artykułu prawniczego (względnie innej postaci wydawniczej). Jak również mogą zostać umieszczone na blogu http://adamusrafal.pl. (7) Cała treść niniejszej opinii – jak i jej poszczególne fragmenty – podlega ochronie prawa autorskiego; przy ewentualnym publicznym wykorzystywaniu poglądów prawnych wyrażonych w niniejszej opinii należy powołać się na autora (prof. UO dr hab. Rafał Adamus) i datę wydania opinii. (8) Opinia może być podstawą do sporządzenia przez jej autora glosy krytycznej albo aprobującej w odniesieniu do rozstrzygnięcia sądu lub innego organu (w szczególności decyzji administracyjnej) które zapadło lub zapadnie w sprawie dotyczącej opinii. Rozdstrzygnięcie sądu lub innego organu może zostać przekazane przez autora do skomentowania innym przedstawicielom doktryny samodzielnie albo wespół z autorem. (9) Opinia została sporządzona w języku polskim. (10) Niniejsza opinia prawna może być okazywana przez Klienta/Zleceniodawcę dowolnym osobom trzecim i instytucjom. Może być ponadto – według dyspozycji Klienta/Zleceniodawcy - powielana przez kogokolwiek w dowolnej liczbie egzemplarzy. Opinia może zostać opublikowana na stronie internetowej Klienta/Zleceniodawcy. Opinia nie może być wykorzystana – w całości lub w części – w interesie innej osoby niż Klient/Zleceniodawca – o ile co innego nie wynika z treści umowy - bez uregulowania osobnego wynagrodzenia za jej sporządzenie. (11) Niniejsza opinia prawna bazuje na stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania niniejszej opinii, chyba że z jej treści wynika co innego. (12) Niniejsza opinia prawna może być pierwszą albo kolejną wydaną na zadany temat. (13) Problem prawny zawarty w niniejszej opinii może być wykorzystywany w działalności dydaktycznej. (14) Umowa o przygotowanie opinii prawnej podlega prawu polskiemu.

 

 

Standardowe oświadczenie o braku konfliktu interesów dla Zlecającego opinię prawną

 

W związku ze zleceniem przygotowania opinii prawnej dla Zlecającego oświadczam, że nie pozostaję w związku ze stanem faktycznym opisanym w opinii prawnej w jakimkolwiek świadomym konflikcie interesów, a w szczególności:

  • nie jestem członkiem organów spółek handlowych, przedstawicielem lub pełnomocnikiem przedsiębiorców pozostających w sporze ze Zlecającym co do materii będącej przedmiotem opinii;
  • nie byłem wcześniej proszony o sporządzenie opinii prawej – ani nie sporządzałem takiej opinii - przez osobę pozostającą w sporze ze Zlecającym co do materii będącej przedmiotem niniejszej opinii;
  • nie wydawałem wcześniejszej opinii prawnej, która byłaby sprzeczna z treścią niniejszej opinii;

wynik niniejszej opinii nie dotyczy moich interesów ani interesów osób mi bliskich.

 

 

Regulamin świadczenia usług Kancelarii Radcy Prawnego Rafał Adamus

 

  1. Usługi prawne świadczone są przez Kancelarię zgodnie z przepisami ustawy o radcach prawnych i zasadami etyki radcy prawnego. Kancelaria zobowiązana jest do należytej staranności przy świadczeniu usług prawnych na rzecz Klienta.

  2. Kancelaria świadczy usługi w szczególności w formie:

  1. przygotowywania opinii prawnych

  2. porad prawnych

  3. reprezentacji przed organami stosującymi prawo

  4. dyżurów prawnych

  1. Kancelaria świadczy usługi w godzinach otwarcia biura:

  1. w poniedziałki od 9.00 do 17.00

  2. od wtorku do czwartku od. 8.00 do 17.00

  3. w piątki od 8.00 do 12.00

  1. Kancelaria zobowiązana jest do zachowania poufności i do ścisłego przestrzegania tajemnicy zawodowej.

  2. Klient przedkładając Kancelarii zapytanie prawne jednocześnie składa zlecenie dna świadczenie usług prawnych. Z ważnych powodów Kancelaria może odmówić Klientowi świadczenia usług prawnych.

  3. W przypadku zlecenia sporządzenia opinii prawnej Klient obowiązany jest sformułować na piśmie treść zapytania.

  4. Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię wyraża jedynie pogląd prawny w danej sprawie, w oparciu o analizę doktryny prawa i judykatury. Opinia prawna nie daje gwarancji, że wyrażony w niej pogląd zostanie podzielony przez organ stosujący prawo.

  5. Treść opinii prawnej może zostać wykorzystana przez Kancelarię dla potrzeb publikacji naukowych i popularnonaukowych, bez ujawnienia tożsamości Klienta ani tożsamości danej sprawy.

  6. Klient ma obowiązek przedstawić Kancelarii stan faktyczny sprawy zgodnie z prawdą, bez zatajania czegokolwiek.

  7. W przypadku przedstawienia przez Kancelarię możliwości różnych rozwiązań prawnych w danej kwestii wybór sposobu prowadzenia sprawy należy wyłącznie do Klienta.

  8. Kancelaria może podzlecać prowadzenie powierzonych jej spraw innym osobom, a w tym – w szczególności – może udzielać pełnomocnictw substytucyjnych w sprawach sądowych i administracyjnych.

  9. Klient ponosi wszelkie koszty sądowe, skarbowe i podatkowe prowadzonych spraw, w tym w szczególności opłaty sądowe, koszty pozyskania niezbędnych dokumentów, opłaty od pełnomocnictwa, koszty biegłych, koszty postępowania egzekucyjnego. Kancelaria nie pokrywa tych kosztów ze swojego wynagrodzenia za świadczone usługi.

  10. Klient ponosi koszty dojazdów Kancelarii w jego sprawach poza miasto Gliwice. W przypadku środków lokomocji publicznej, Kancelaria ma prawo korzystać z najszybszego środka lokomocji w pierwszej klasie.

  11. Koszty obsługi biurowej sprawy ponosi kancelaria.

  12. Komunikacja Kancelarii z Klientem, w tym przesyłanie pism i dokumentów, a w szczególności wezwania i zobowiązania sądów, odbywa się za pośrednictwem poczty elektronicznej Kancelarii i Klienta, chyba że Kancelaria uzna za właściwy także inny sposób komunikowania się.

  13. Klient obowiązany jest do dostarczenia niezbędnych dokumentów dla prowadzenia sprawy oraz obowiązany jest wskazać inne znane mu źródła dowodowe dla prowadzenia sprawy. Klient odpowiada za prawdziwość przedłożonych dokumentów (innych źródeł dowodowych, np. fotokopii)

  14. W związku ze świadczonymi usługami Kancelaria wystawia faktury VAT. Wysokość wynagrodzenia Kancelarii określa umowa (w tym także umowa ustna) Kancelarii z Klientem. Kancelaria może żądać zaliczki na poczet prowadzonej sprawy.

  15. Z tytułu świadczonych usług Kancelaria ponosi odpowiedzialność do wysokości trzykrotności faktycznie pobranego wynagrodzenia netto. W przypadku umów o stałą obsługę prawną Kancelaria ponosi odpowiedzialność do wysokości wynagrodzenia netto za trzy miesiące.

  16. W przypadku umów o stałą obsługę prawną Kancelaria może wypowiedzieć umowę, jeżeli nie otrzyma wynagrodzenia za dwa pełne okresy płatności.

  17. Wypowiedzenie pełnomocnictwa przez Kancelarię następuje na ostatni adres wskazany przez Klienta. Klient może wypowiedzieć pełnomocnictwo Kancelarii w każdym czasie.

  18. Akta prowadzonej sprawy przechowywane są przez Kancelarię przez 10 (dziesięć) lat od zamknięcia sprawy.

  19. Kancelaria na żądanie Klienta przekazuje mu kopie akt sprawy za uprzednim zwrotem kosztów sporządzenia tych kopii.

  20. Pisemna umowa z Klientem może określić odmienne zasady świadczenia usług niż określone w niniejszym Regulaminie. Nie dopuszcza się ustnych odstępstw od treści niniejszego Regulaminu.

  21. Regulamin niniejszy wchodzi w życie z dniem 1 października 2012 roku.

 

Spółka zawarła umowę z jednostką sektora finansów publicznych na dofinansowanie projektu inwestycyjnego. Zgodnie z umową prawa i obowiązki spółki wynikające z umowy nie mogą być przenoszone na rzecz osób trzecich.. Zakaz ten obowiązuje ponadto przez okres 5 lat od zakończenia realizacji projektu.

 

Umowa przewidywała pewne ograniczenia w przypadku zaistnienia konieczności dokonania zmiany formy działalności, przekształceń własnościowych, zmian charakteru prowadzonej działalności czy innych zmian,

Żadne z postanowień Umowy nie zakazuje dokonania obrotu udziałami w spółce. Udziałowiec spółki nie jest stroną umowy. Umowa nie blokuje zatem cywilistycznej konstrukcji przeniesienia prawa własności udziałów przez dotychczasowego wspólnika na inny podmiot. Prawo własności podlega ochronie konstytucyjnej i prawo do rozporządzania prawem własności (art. 140 k.c. tzw. ius disponendi) może być ograniczone na podstawie ustawy albo umowy zawartej z dysponentem dobrem.

 

Ryzyko oscyluje wokół problemu konsekwencji bezpośrednio dla spółki w postaci zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami.

 

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że spółka nie dokonuje obrotu udziałami w samej sobie : obrót udziałami należy do gestii udziałowca i nabywcy. Niemniej spółka mogła w umowie zobowiązać się o określone zachowanie osoby trzeciej. Konstrukcja taka dopuszczalna jest przez polskie prawo cywilne.

 

Obrót udziałami w spółce bezspornie nie jest „przeniesieniem praw i obowiązków z umowy” – bez względu na zmianę struktury udziałowej w spółce stroną umowy będzie zawsze spółka. ]

Kwestią wymagającą w tym miejscu analizy jest to, czy obrót udziałami jest „przekształceniem własnościowym” czy „inną zmianą” prowadzącą do zmiany spółki. Analiza samej treści Umowy nie jest tu wystarczająca. Niezbędne jest odwołanie do kontekstu normatywnego Umowy, co znajduje usprawiedliwienie w treści art. 56 k.c. Ponieważ Umowa posługuje się aparaturą pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego niezbędne będzie w niniejszej opinii posłużenie się wykładnią prawa wspólnotowego.

 

W szczególności należy poddać analizie –artykuł 57 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego. przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

 

Przepis powyższy stanowi, że Państwo członkowskie lub instytucja zarządzająca zapewniają, że operacja zachowuje wkład funduszy, wyłącznie jeżeli operacja ta, w terminie pięciu lat od zakończenia operacji lub trzech lat od zakończenia operacji w państwach członkowskich, które skorzystały z możliwości skrócenia tego terminu w celu utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MŚP, nie zostanie poddana zasadniczym modyfikacjom: a) mającym wpływ na jej charakter lub warunki jej realizacji lub powodującym uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny; oraz b) wynikającym ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej.

 

W motywie 61 rozporządzenia Rady 1083/2006 zauważono, że „w celu zapewnienia skuteczności, sprawiedliwości i zrównoważonego oddziaływania interwencji funduszy powinny istnieć przepisy gwarantujące trwałość inwestycji w działalność gospodarczą i pozwalające unikać wykorzystania funduszy do osiągania nienależnych korzyści. Konieczne jest zapewnienie, że inwestycje korzystające z pomocy z funduszy mogą być amortyzowane w wystarczająco długim okresie.”

 

Wymóg zapewnienia trwałości projektu przez SPP wynika zatem nie tylko z Umowy ale także bezpośrednio z postanowień rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

 

Zgodnie z zasadami określonymi w art. 57 rozporządzenia trwałość projektów współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności musi być zachowana przez okres pięciu lat od daty zakończenia projektu. Poprzez datę zakończenia projektu należy rozumieć termin realizacji projektu określony w umowie o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przepisów art. 88 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pojęcie „trwałości projektu” jest rozumiane jako niepoddanie projektu tzw. znaczącej modyfikacji.


Analogiczne regulacje prawne były zamieszczone w uchylonym już art. 30 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 stanowiącego podstawę prawną dla wdrażania m.in. Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego.


Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej (interpretacja Komisji Europejskiej wyrażona podczas 20. posiedzenia Komitetu Koordynującego Fundusze, COCOF, w dniach 24–25 września 2008 r. oraz Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego dot. kwalifikowalności wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007–2013 (MRR/H/8(4)12/2008) znacząca modyfikacja projektu, czyli złamanie zasady trwałości, występuje wtedy, gdy zachodzi:

 

  1. przynajmniej jedna przesłanka z lit. b art. 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia jako przyczyna, tj. np. zmiana charakteru własności elementu infrastruktury, np. przekształcenie własnościowe
    oraz (łącznie)
  2. przynajmniej jedna przesłanka z lit. a art. 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia jako skutek, tj. np. uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny.

 

Warto w tym miejscu nadmienić, że w prawie wspólnotowym brak jest jednoznacznej definicji pojęcia „zmiana charakteru własności”; odszukanie desygnatów tej definicji pozostawiono inicjatywie organów stosujących prawo.

 

W wypowiedziach na temat kwestii zmiany charakteru własności wskazuje się na następujące przykładowe przypadki:

 

• każda podmiotowa zmiana własności wytworzonego majątku, w tym także zmiana własności elementu projektu

zmiana w strukturze własnościowej określonego podmiotu

• zmiana statusu podmiotu publicznego na publiczny

• sprzedaż infrastruktury należy rozpatrywać jako zmianę własności (nawet jeśli zarówno zbywcą jak i nabywcą jest podmiot publiczny)

 

Z opinii Komisji Europejskiej wynika, że w sytuacji gdy poprzedni i obecny właściciel są podmiotami publicznymi, nie mogą wystąpić przesłanki z art. 57 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast gdy poprzedni właściciel był podmiotem publicznym, a kolejny jest podmiotem prywatnym lub z udziałem kapitału prywatnego, najprawdopodobniej wystąpi przesłanka z art. 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia, tj. uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez nowego właściciela.

 

Nowi udziałowcy spółki prawa handlowego mogą bowiem uzyskać nieuzasadnione korzyści np. poprzez uczestnictwo w zysku spółki albo poprzez zbywanie swoich udziałów po cenie wyższej niż cena nabycia, gdyż poprzez realizację projektu wzrosły aktywa spółki. Również podmioty publiczne mogą uzyskać nieuzasadnione korzyści, gdyż za udziały w spółce mogą uzyskać wyższą cenę niż w sytuacji, gdy nie byłby realizowany projekt finansowany z funduszy strukturalnych.


Należy podkreślić, że konsekwencjami prawnymi znaczącej modyfikacji projektu przez beneficjenta jest obowiązek wszczęcia przez Instytucję Zarządzającą RPO procedury odzyskiwania środków europejskich zgodnie z art. 98–102 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006.

Jak wskazuje Komisja Europejska, oceniając, czy na skutek przekształceń własnościowych dojdzie do naruszenia art. 57 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy każdy przypadek oceniać w sposób indywidualny, in concreto, mając na względzie niepowtarzalne okoliczności każdej sprawy. Przed podjęciem ostatecznej decyzji Instytucja Zarządzająca wezwie beneficjenta do przedłożenia projektu aktu notarialnego nowej spółki prawa handlowego oraz złożenia stosownych wyjaśnień.

 

Dotychczasowe wnioski powinny zostać uzupełnione o analizę dokumentu pn. „WYTYCZNE DO MONITORINGU I KONTROLI TRWAŁOŚCI PROJEKTU w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013”. W dokumencie tym wskazano, że „>zmiana charakteru własności< powinna być interpretowana w sposób formalny, jako każda podmiotowa zmiana własności wytworzonego majątku. Za zmianę charakteru własności uznaje się prawne jej przeniesienie na inny podmiot. Przeniesienie własności dokonuje się na mocy umowy sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania lub innej umowy, której skutkiem jest przeniesienie prawa własności. Pojęcie to odnosi się także do przekształceń polegających na zmianach w strukturze własnościowej określonego podmiotu. Termin >zmiana charakteru własności< należy rozumieć także, jako zmianę własności elementu projektu. Obciążenie ograniczonym prawem rzeczowym nie musi jednak automatycznie stanowić zmiany charakteru własności. Zmiany charakteru własności nie powodują też czynności ustanawiające prawa o charakterze względnym takie jak najem, dzierżawa, zastaw czy użyczenie, gdyż nie przenoszą prawa własności na inny podmiot.”

 

W konsekwencji obrót udziałami potraktowany zostanie jako „przekształcenie własnościowe” w rozumieniu umowy.

 

 

o

Ekspertyzy z zakresu prawa upadłościowego, restrukturyzacyjnego

i gospodarczego

na najwyższym poziomie merytorycznym.

Lokalizacja

Kontakt 

ul. Księcia Ziemowita 10/6, 44-100  Gliwice

             tel. 609 833 515

             adamus_rafal@wp.pl

 

 

Strona główna  | Blog | Usługi | Kontakt

 

 

 © WebWave 2017