Spółka zawarła umowę z jednostką sektora finansów publicznych na dofinansowanie projektu inwestycyjnego. Zgodnie z umową prawa i obowiązki spółki wynikające z umowy nie mogą być przenoszone na rzecz osób trzecich.. Zakaz ten obowiązuje ponadto przez okres 5 lat od zakończenia realizacji projektu.

Umowa przewidywała pewne ograniczenia w przypadku zaistnienia konieczności dokonania zmiany formy działalności, przekształceń własnościowych, zmian charakteru prowadzonej działalności czy innych zmian,

Żadne z postanowień Umowy nie zakazuje dokonania obrotu udziałami w spółce. Udziałowiec spółki nie jest stroną umowy. Umowa nie blokuje zatem cywilistycznej konstrukcji przeniesienia prawa własności udziałów przez dotychczasowego wspólnika na inny podmiot. Prawo własności podlega ochronie konstytucyjnej i prawo do rozporządzania prawem własności (art. 140 k.c. tzw. ius disponendi) może być ograniczone na podstawie ustawy albo umowy zawartej z dysponentem dobrem.

Ryzyko oscyluje wokół problemu konsekwencji bezpośrednio dla spółki w postaci zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że spółka nie dokonuje obrotu udziałami w samej sobie : obrót udziałami należy do gestii udziałowca i nabywcy. Niemniej spółka mogła w umowie zobowiązać się o określone zachowanie osoby trzeciej. Konstrukcja taka dopuszczalna jest przez polskie prawo cywilne.

Obrót udziałami w spółce bezspornie nie jest „przeniesieniem praw i obowiązków z umowy” – bez względu na zmianę struktury udziałowej w spółce stroną umowy będzie zawsze spółka. ]

Kwestią wymagającą w tym miejscu analizy jest to, czy obrót udziałami jest „przekształceniem własnościowym” czy „inną zmianą” prowadzącą do zmiany spółki. Analiza samej treści Umowy nie jest tu wystarczająca. Niezbędne jest odwołanie do kontekstu normatywnego Umowy, co znajduje usprawiedliwienie w treści art. 56 k.c. Ponieważ Umowa posługuje się aparaturą pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego niezbędne będzie w niniejszej opinii posłużenie się wykładnią prawa wspólnotowego.

W szczególności należy poddać analizie –artykuł 57 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego. przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Przepis powyższy stanowi, że Państwo członkowskie lub instytucja zarządzająca zapewniają, że operacja zachowuje wkład funduszy, wyłącznie jeżeli operacja ta, w terminie pięciu lat od zakończenia operacji lub trzech lat od zakończenia operacji w państwach członkowskich, które skorzystały z możliwości skrócenia tego terminu w celu utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MŚP, nie zostanie poddana zasadniczym modyfikacjom: a) mającym wpływ na jej charakter lub warunki jej realizacji lub powodującym uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny; oraz b) wynikającym ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej.

W motywie 61 rozporządzenia Rady 1083/2006 zauważono, że „w celu zapewnienia skuteczności, sprawiedliwości i zrównoważonego oddziaływania interwencji funduszy powinny istnieć przepisy gwarantujące trwałość inwestycji w działalność gospodarczą i pozwalające unikać wykorzystania funduszy do osiągania nienależnych korzyści. Konieczne jest zapewnienie, że inwestycje korzystające z pomocy z funduszy mogą być amortyzowane w wystarczająco długim okresie.”

Wymóg zapewnienia trwałości projektu przez SPP wynika zatem nie tylko z Umowy ale także bezpośrednio z postanowień rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Zgodnie z zasadami określonymi w art. 57 rozporządzenia trwałość projektów współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności musi być zachowana przez okres pięciu lat od daty zakończenia projektu. Poprzez datę zakończenia projektu należy rozumieć termin realizacji projektu określony w umowie o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przepisów art. 88 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pojęcie „trwałości projektu” jest rozumiane jako niepoddanie projektu tzw. znaczącej modyfikacji.

Analogiczne regulacje prawne były zamieszczone w uchylonym już art. 30 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 stanowiącego podstawę prawną dla wdrażania m.in. Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego.

Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej (interpretacja Komisji Europejskiej wyrażona podczas 20. posiedzenia Komitetu Koordynującego Fundusze, COCOF, w dniach 24–25 września 2008 r. oraz Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego dot. kwalifikowalności wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007–2013 (MRR/H/8(4)12/2008) znacząca modyfikacja projektu, czyli złamanie zasady trwałości, występuje wtedy, gdy zachodzi:

1. przynajmniej jedna przesłanka z lit. b art. 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia jako przyczyna, tj. np. zmiana charakteru własności elementu infrastruktury, np. przekształcenie własnościowe
   oraz (łącznie)
2. przynajmniej jedna przesłanka z lit. a art. 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia jako skutek, tj. np. uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny.

Warto w tym miejscu nadmienić, że w prawie wspólnotowym brak jest jednoznacznej definicji pojęcia „zmiana charakteru własności”; odszukanie desygnatów tej definicji pozostawiono inicjatywie organów stosujących prawo.

W wypowiedziach na temat kwestii zmiany charakteru własności wskazuje się na następujące przykładowe przypadki:

• każda podmiotowa zmiana własności wytworzonego majątku, w tym także zmiana własności elementu projektu

• zmiana w strukturze własnościowej określonego podmiotu

• zmiana statusu podmiotu publicznego na publiczny

• sprzedaż infrastruktury należy rozpatrywać jako zmianę własności (nawet jeśli zarówno zbywcą jak i nabywcą jest podmiot publiczny)

Z opinii Komisji Europejskiej wynika, że w sytuacji gdy poprzedni i obecny właściciel są podmiotami publicznymi, nie mogą wystąpić przesłanki z art. 57 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast gdy poprzedni właściciel był podmiotem publicznym, a kolejny jest podmiotem prywatnym lub z udziałem kapitału prywatnego, najprawdopodobniej wystąpi przesłanka z art. 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia, tj. uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez nowego właściciela.

Nowi udziałowcy spółki prawa handlowego mogą bowiem uzyskać nieuzasadnione korzyści np. poprzez uczestnictwo w zysku spółki albo poprzez zbywanie swoich udziałów po cenie wyższej niż cena nabycia, gdyż poprzez realizację projektu wzrosły aktywa spółki. Również podmioty publiczne mogą uzyskać nieuzasadnione korzyści, gdyż za udziały w spółce mogą uzyskać wyższą cenę niż w sytuacji, gdy nie byłby realizowany projekt finansowany z funduszy strukturalnych.

Należy podkreślić, że konsekwencjami prawnymi znaczącej modyfikacji projektu przez beneficjenta jest obowiązek wszczęcia przez Instytucję Zarządzającą RPO procedury odzyskiwania środków europejskich zgodnie z art. 98–102 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006.

Jak wskazuje Komisja Europejska, oceniając, czy na skutek przekształceń własnościowych dojdzie do naruszenia art. 57 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy każdy przypadek oceniać w sposób indywidualny, in concreto, mając na względzie niepowtarzalne okoliczności każdej sprawy. Przed podjęciem ostatecznej decyzji Instytucja Zarządzająca wezwie beneficjenta do przedłożenia projektu aktu notarialnego nowej spółki prawa handlowego oraz złożenia stosownych wyjaśnień.

Dotychczasowe wnioski powinny zostać uzupełnione o analizę dokumentu pn. „WYTYCZNE DO MONITORINGU I KONTROLI TRWAŁOŚCI PROJEKTU w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013”. W dokumencie tym wskazano, że „>zmiana charakteru własności< powinna być interpretowana w sposób formalny, jako każda podmiotowa zmiana własności wytworzonego majątku. Za zmianę charakteru własności uznaje się prawne jej przeniesienie na inny podmiot. Przeniesienie własności dokonuje się na mocy umowy sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania lub innej umowy, której skutkiem jest przeniesienie prawa własności. Pojęcie to odnosi się także do przekształceń polegających na zmianach w strukturze własnościowej określonego podmiotu. Termin >zmiana charakteru własności< należy rozumieć także, jako zmianę własności elementu projektu. Obciążenie ograniczonym prawem rzeczowym nie musi jednak automatycznie stanowić zmiany charakteru własności. Zmiany charakteru własności nie powodują też czynności ustanawiające prawa o charakterze względnym takie jak najem, dzierżawa, zastaw czy użyczenie, gdyż nie przenoszą prawa własności na inny podmiot.”

W konsekwencji obrót udziałami potraktowany zostanie jako „przekształcenie własnościowe” w rozumieniu umowy.

Blog