Podstawy niewypłacalności i odpowiedzialność członka zarządu za niezłożenie wniosku o upadłość spółki.
20 listopada 2018

Blog

 

 

Standardowe zastrzeżenia co do wydawanych opinii prawnych.

 

(1) Niniejsza opinia prawna korzysta ze swobody wypowiedzi i jest jedynie poglądem prawniczymym w danej sprawie; została ona przygotowana w oparciu o wiedzę autora i odzwierciedla jego poglądy naukowe; nie jest jednak wykluczone prezentowanie przez inne osoby lub instytucje innego poglądu doktrynalnego/orzeczniczego/praktycznego niż zawarty w niniejszej opinii. (2) Niniejsza opinia została w całości przygotowana przez jej autora, bez pomocy asystentów/ innych osób. (3) Niniejsza opinia odzwierciedla obiektywne poglądy autora. Wnioski opinii nie są determinowane życzeniem Klienta/Zleceniodawcy. Klient/Zleceniodawca nie może narzucać ani sposobu argumentacji ani wniosków opinii prawnej. (4) Przy wydawaniu niniejszej opinii prawnej za podstawę stanu faktycznego przyjęto tylko te informacje, które zostały wyraźnie podane w niniejszej opinii. Opinia odnosi się do zdarzeń przeszłych (opinia post factum), chyba że wyraźnie zaznaczono inaczej w jej treści. (5) Odpowiedzialność cywilna autora opinii ograniczona jest do wyskości faktycznie pobranego wynagrodzenia netto. Warunkiem bezwzględnym posługiwania się niniejszą opinią, przez kogokolwiek, jest bezwarunkowa akceptacja wskazanych zastrzeżeń co do zasad odpowiedzialności. (6) Niektóre fragmenty niniejszej opinii prawnej albo nawet cała jej treść merytoryczna – w wymiarze abstrakcyjnym, bez możliwości identyfikacji Klienta/Zleceniodawcy – zostały, zostaną przekazane względnie mogą zostać przekazane do wydawnictw prawniczych, lub wydawnictw o podobnym charakterze (w tym potrali internetowych), celem publikacji jako artykułu prawniczego (względnie innej postaci wydawniczej). Jak również mogą zostać umieszczone na blogu http://adamusrafal.pl. (7) Cała treść niniejszej opinii – jak i jej poszczególne fragmenty – podlega ochronie prawa autorskiego; przy ewentualnym publicznym wykorzystywaniu poglądów prawnych wyrażonych w niniejszej opinii należy powołać się na autora (prof. UO dr hab. Rafał Adamus) i datę wydania opinii. (8) Opinia może być podstawą do sporządzenia przez jej autora glosy krytycznej albo aprobującej w odniesieniu do rozstrzygnięcia sądu lub innego organu (w szczególności decyzji administracyjnej) które zapadło lub zapadnie w sprawie dotyczącej opinii. Rozdstrzygnięcie sądu lub innego organu może zostać przekazane przez autora do skomentowania innym przedstawicielom doktryny samodzielnie albo wespół z autorem. (9) Opinia została sporządzona w języku polskim. (10) Niniejsza opinia prawna może być okazywana przez Klienta/Zleceniodawcę dowolnym osobom trzecim i instytucjom. Może być ponadto – według dyspozycji Klienta/Zleceniodawcy - powielana przez kogokolwiek w dowolnej liczbie egzemplarzy. Opinia może zostać opublikowana na stronie internetowej Klienta/Zleceniodawcy. Opinia nie może być wykorzystana – w całości lub w części – w interesie innej osoby niż Klient/Zleceniodawca – o ile co innego nie wynika z treści umowy - bez uregulowania osobnego wynagrodzenia za jej sporządzenie. (11) Niniejsza opinia prawna bazuje na stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania niniejszej opinii, chyba że z jej treści wynika co innego. (12) Niniejsza opinia prawna może być pierwszą albo kolejną wydaną na zadany temat. (13) Problem prawny zawarty w niniejszej opinii może być wykorzystywany w działalności dydaktycznej. (14) Umowa o przygotowanie opinii prawnej podlega prawu polskiemu.

 

 

Standardowe oświadczenie o braku konfliktu interesów dla Zlecającego opinię prawną

 

W związku ze zleceniem przygotowania opinii prawnej dla Zlecającego oświadczam, że nie pozostaję w związku ze stanem faktycznym opisanym w opinii prawnej w jakimkolwiek świadomym konflikcie interesów, a w szczególności:

  • nie jestem członkiem organów spółek handlowych, przedstawicielem lub pełnomocnikiem przedsiębiorców pozostających w sporze ze Zlecającym co do materii będącej przedmiotem opinii;
  • nie byłem wcześniej proszony o sporządzenie opinii prawej – ani nie sporządzałem takiej opinii - przez osobę pozostającą w sporze ze Zlecającym co do materii będącej przedmiotem niniejszej opinii;
  • nie wydawałem wcześniejszej opinii prawnej, która byłaby sprzeczna z treścią niniejszej opinii;

wynik niniejszej opinii nie dotyczy moich interesów ani interesów osób mi bliskich.

 

 

Regulamin świadczenia usług Kancelarii Radcy Prawnego Rafał Adamus

 

  1. Usługi prawne świadczone są przez Kancelarię zgodnie z przepisami ustawy o radcach prawnych i zasadami etyki radcy prawnego. Kancelaria zobowiązana jest do należytej staranności przy świadczeniu usług prawnych na rzecz Klienta.

  2. Kancelaria świadczy usługi w szczególności w formie:

  1. przygotowywania opinii prawnych

  2. porad prawnych

  3. reprezentacji przed organami stosującymi prawo

  4. dyżurów prawnych

  1. Kancelaria świadczy usługi w godzinach otwarcia biura:

  1. w poniedziałki od 9.00 do 17.00

  2. od wtorku do czwartku od. 8.00 do 17.00

  3. w piątki od 8.00 do 12.00

  1. Kancelaria zobowiązana jest do zachowania poufności i do ścisłego przestrzegania tajemnicy zawodowej.

  2. Klient przedkładając Kancelarii zapytanie prawne jednocześnie składa zlecenie dna świadczenie usług prawnych. Z ważnych powodów Kancelaria może odmówić Klientowi świadczenia usług prawnych.

  3. W przypadku zlecenia sporządzenia opinii prawnej Klient obowiązany jest sformułować na piśmie treść zapytania.

  4. Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię wyraża jedynie pogląd prawny w danej sprawie, w oparciu o analizę doktryny prawa i judykatury. Opinia prawna nie daje gwarancji, że wyrażony w niej pogląd zostanie podzielony przez organ stosujący prawo.

  5. Treść opinii prawnej może zostać wykorzystana przez Kancelarię dla potrzeb publikacji naukowych i popularnonaukowych, bez ujawnienia tożsamości Klienta ani tożsamości danej sprawy.

  6. Klient ma obowiązek przedstawić Kancelarii stan faktyczny sprawy zgodnie z prawdą, bez zatajania czegokolwiek.

  7. W przypadku przedstawienia przez Kancelarię możliwości różnych rozwiązań prawnych w danej kwestii wybór sposobu prowadzenia sprawy należy wyłącznie do Klienta.

  8. Kancelaria może podzlecać prowadzenie powierzonych jej spraw innym osobom, a w tym – w szczególności – może udzielać pełnomocnictw substytucyjnych w sprawach sądowych i administracyjnych.

  9. Klient ponosi wszelkie koszty sądowe, skarbowe i podatkowe prowadzonych spraw, w tym w szczególności opłaty sądowe, koszty pozyskania niezbędnych dokumentów, opłaty od pełnomocnictwa, koszty biegłych, koszty postępowania egzekucyjnego. Kancelaria nie pokrywa tych kosztów ze swojego wynagrodzenia za świadczone usługi.

  10. Klient ponosi koszty dojazdów Kancelarii w jego sprawach poza miasto Gliwice. W przypadku środków lokomocji publicznej, Kancelaria ma prawo korzystać z najszybszego środka lokomocji w pierwszej klasie.

  11. Koszty obsługi biurowej sprawy ponosi kancelaria.

  12. Komunikacja Kancelarii z Klientem, w tym przesyłanie pism i dokumentów, a w szczególności wezwania i zobowiązania sądów, odbywa się za pośrednictwem poczty elektronicznej Kancelarii i Klienta, chyba że Kancelaria uzna za właściwy także inny sposób komunikowania się.

  13. Klient obowiązany jest do dostarczenia niezbędnych dokumentów dla prowadzenia sprawy oraz obowiązany jest wskazać inne znane mu źródła dowodowe dla prowadzenia sprawy. Klient odpowiada za prawdziwość przedłożonych dokumentów (innych źródeł dowodowych, np. fotokopii)

  14. W związku ze świadczonymi usługami Kancelaria wystawia faktury VAT. Wysokość wynagrodzenia Kancelarii określa umowa (w tym także umowa ustna) Kancelarii z Klientem. Kancelaria może żądać zaliczki na poczet prowadzonej sprawy.

  15. Z tytułu świadczonych usług Kancelaria ponosi odpowiedzialność do wysokości trzykrotności faktycznie pobranego wynagrodzenia netto. W przypadku umów o stałą obsługę prawną Kancelaria ponosi odpowiedzialność do wysokości wynagrodzenia netto za trzy miesiące.

  16. W przypadku umów o stałą obsługę prawną Kancelaria może wypowiedzieć umowę, jeżeli nie otrzyma wynagrodzenia za dwa pełne okresy płatności.

  17. Wypowiedzenie pełnomocnictwa przez Kancelarię następuje na ostatni adres wskazany przez Klienta. Klient może wypowiedzieć pełnomocnictwo Kancelarii w każdym czasie.

  18. Akta prowadzonej sprawy przechowywane są przez Kancelarię przez 10 (dziesięć) lat od zamknięcia sprawy.

  19. Kancelaria na żądanie Klienta przekazuje mu kopie akt sprawy za uprzednim zwrotem kosztów sporządzenia tych kopii.

  20. Pisemna umowa z Klientem może określić odmienne zasady świadczenia usług niż określone w niniejszym Regulaminie. Nie dopuszcza się ustnych odstępstw od treści niniejszego Regulaminu.

  21. Regulamin niniejszy wchodzi w życie z dniem 1 października 2012 roku.

 

Podstawy niewypłacalności od 1.01.2016r.

 

Ustawodawca utrzymał w zreformowanym Prawie upadłościowym (od 1.01.2016r.) istnienie dwóch podstaw niewypłacalności dłużnika, które można określić jako „utrata płynności” i „nadmierne zadłużenie”, przy czym w istotny sposób zmodyfikował ich treść względem dotychczasowego stanu prawnego. Obie podstawy niewypłacalności są względem siebie niezależne. Innymi słowy dla złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wystarcza ziszczenie się tylko jednej (którejkolwiek) z nich.

 

Utrata płynności

 

Zgodnie ze znowelizowanym art. 11 ust. 1 p.u.[1] „dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych”. Innymi słowy sam fakt, że dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań pieniężnych nie przesądza jeszcze o stanie niewypłacalności. Jej przejawem jest dopiero utrata z d o l n o ś c i do wykonywania tychże zobowiązań – t.j. faktyczny brak możliwości zapłaty długów, według racjonalnej i obiektywnej oceny, aktualnie jak i w najbliższej przyszłości. Ocena taka powinna zostać dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności, z uwzględnieniem dyrektyw z art. 233 k.p.c. (swobodna ocena dowodów).

 

Można bronić poglądu, że w przypadku gdyby dłużnik chwilowo utracił płynność ale byłby jednocześnie w trakcie procesu zbywania swoich aktywów na rzecz poważnego inwestora (podpisany list intencyjny, umowa przedwstępna, umowa pod warunkiem zawieszającym, umowa zobowiązująca, itp.), których sprzedaż pozwala na pokrycie wymagalnych zobowiązań, to można przyjąć, że nie utracił zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań. Uniknięcie upadłości jest istotnym założeniem systemu prawa o niewypłacalności (art. 3 ust. 1 p.r.[2]).

 

Ustawodawca wprowadza przesłankę „utraty zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych” wymagającą dokonania pewnej oceny przez sąd. Niewątpliwie przy tej konstrukcji przepisu dłużnik – analizujący swoją sytuację finansową – nie będzie miał jednoznacznej pewności co do daty powstania tej przesłanki. Ustawodawca posłużył się klauzulą generalną. Niemniej m.in. na gruncie przepisów z 1934r. sądy badające przesłankę niewypłacalności również musiały dokonywać ocen (konstrukcja krótkotrwałych trudności w regulowaniu zobowiązań). Utrata zdolności do wykonywania zobowiązań może pojawić się jako zjawisko natychmiastowe ale także jako zdarzenie, które wymaga posłużenia się dłuższą jednostką czasu w historii finansowej dłużnika.

 

Jeżeli dłużnik spienięża swoje aktywa (co jest procesem stosunkowo długotrwałym) z których będzie mógł finansować swoją działalność inwestycyjną jak i wymagalne/przeterminowane zobowiązania sąd upadłościowy powinien uwzględnić taką okoliczność przy ocenie czy doszło do utraty zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Powinna mieć znaczenie sytuacja dłużnika z uwzględnieniem końca cyklu pozyskiwania środków finansowych.

 

Zdolność do wykonywania zobowiązań powinna być szacowana z uwzględnieniem wysokości zobowiązań wymagalnych. Jeżeli dłużnik na mocy porozumienia z wierzycielami (wierzycielem) odroczył termin płatności, wówczas takich zobowiązań nie uwzględnia się przy ocenie jego zdolności.

 

Uzupełnieniem powyższego przepisu jest ust. 1a art. 11 p.u. zgodnie z którym, „domniemywa się, że dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.” Wskazane domniemanie jest domniemaniem wzruszalnym (praesumptio iuris tantum) co oznacza, że dłużnik a także wierzyciel – wnioskodawca wniosku o upadłość może to domniemanie obalić. W uzasadnieniu projektu ustawy podniesiono, że „przyjmuje się, że trzymiesięczne opóźnienie w zapłacie pozwala uznać, że sytuacja dłużnika jest na tyle zła, że w braku dowodu przeciwnego powinno dojść do ogłoszenia upadłości.” Dłużnik (a także wierzyciel) może obalić powyższe domniemanie wskazując, że nie utracił zdolności do wykonywania zobowiązań pomimo dłuższego okresu opóźnienia (np. gdy dłuższe opóźnienie dotyczy jedynie niewielkich sum). Dłużnik (albo wierzyciel) może także wykazać, że utrata zdolności do wykonywania zobowiązań nastąpiła jeszcze przed upływem wskazanego trzymiesięcznego okresu.

 

Można założyć, że teoretycznie od wystawienia faktur VAT bez możliwości ich zapłaty do dnia złożenia poprawnego wniosku o ogłoszenie upadłości w bezpiecznym terminie upływa okres przynajmniej paru miesięcy:

 

1.

2.

3.

4.

Okres pomiędzy wystawieniem faktury a terminem płatności (wymagalnością).

 

Trzymiesięczny okres domniemania braku utraty zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

30 – dniowy okres na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości.

W przypadku złożenia wniosku o upadłość z brakiem formalnym, czas potrzebny na usunięcie braku formalnego.

 

 

 

W związku z użytym przez ustawodawcę wyrażeniem w brzmieniu „utrata zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych” stwierdzić należy, że ustawodawca wprowadził regulację, zgodnie z którą samo zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych nie oznacza jeszcze, że ziściła się podstawa niewypłacalności w postaci utraty płynności. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że „sam fakt braku zapłaty nie świadczy bowiem jeszcze o tym, że dłużnik jest niewypłacalny, a w konsekwencji, że powinno być wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe. Konieczny jest zły stan finansów, uniemożliwiający uregulowanie zobowiązań pieniężnych. Z punktu widzenia wierzycieli istotne jest nie to, czy dłużnik rzeczywiście nie zapłacił w terminie, lecz raczej to, że nie jest on zdolny do dokonania zapłaty.”

 

Nadmierne zadłużenie

 

W myśl art. 11 ust. 3 p.u. „dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekroczą wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.”

 

Przy czym art. 11 ust. 2 p.u. jest doprecyzowany w art. 11 ust. 4 p.u. w ten sposób, że „do majątku (…) nie wlicza się składników nie wchodzących do masy upadłości.” Wśród nich należy wymienić sumy zgromadzone na zakładowym funduszu świadczeń socjalnych oraz innych funduszach tworzonych na podstawie odrębnych przepisów. Przywołane uregulowanie jest logiczne, gdyż np. fundusze tworzone na podstawie przepisów mają ściśle zadekretowany cel dla którego można nimi dysponować.

 

Przesłanka nadmiernego zadłużenia jest nie tylko ograniczona podmiotowo ale ponadto ma jedynie pomocnicze znaczenie merytoryczne. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że „przesłanka ta ma znaczenie pomocnicze wobec przesłanki płynnościowej. Co do zasady, nie jest korzystne dla podmiotu oraz jego otoczenia gospodarczego długotrwałe utrzymywanie się stanu, w którym suma zobowiązań przewyższa łączną wartość zbywczą majątku dłużnika. Uznano przy tym, że okres dwudziestoczteromiesięczny jest okresem adekwatnym. Jeśli w czasie 2 pełnych lat majątek dłużnika ma mniejszą wartość niż jego zobowiązania, to oznacza to, że powinien on być poddany rygorom ustawy upadłościowej.” Należy przyjąć, że nawet przejściowy (chwilowy) wzrost wartości majątku dłużnika „przerywa” bieg terminu dwuletniego. Wzrost wartości majątku może być wynikiem jedynie – prawidłowego – przeszacowania wartości składników aktywów trwałych.

 

Również w tym przypadku ustawodawca posłużył się konstrukcją domniemania wzruszalnego, zgodnie z którym „domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.” (art. 11 ust. 5 p.u.)

 

Dodatkowo zgodnie z art. 11 ust. 6 p.u. sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli nie ma zagrożenia utraty przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie (co ma znaczenie praktyczne w przypadku np. złożenia wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego przez wierzyciela). Jest to swoisty wentyl bezpieczeństwa dla obrotu gospodarczego. Przesłanka nadmiernego zadłużenia nie jest zatem przesłanką bezwzględną.

 

Odpowiedzialność członka zarządu za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości

 

Ustawodawca od 1.01.2016r. wprowadził znowelizowane, bardziej surowe, zasady odpowiedzialności reprezentantów dłużnika za szkodę wyrządzoną wierzycielowi (wierzycielom) poprzez niezłożenie w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika (art. 21 ust. 3 p.u). Zaniechanie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie wiąże się m.in. z odpowiedzialnością cywilną (art. 21 ust. 3 p.u.,), prawnopodatkową (art. 116 Ord. Pod.) czy odpowiedzialnością karną (art. 586 p.u.). Z kolei złożenie wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego – celem zawarcia układu – nie jest obowiązkowe, niemniej może, pod pewnymi dalszymi warunkami, wiązać się z wyłączeniem odpowiedzialności wobec wierzycieli za szkodę wynikłą z niezłożenia wniosku o upadłość w ustawowym terminie (art. 21 ust. 3 p.u., art. 299 k.s.h.) czy wyłączeniem odpowiedzialności z art. 116 Ord. Pod.

 

Zgodnie z art. 21 ust. 2 p.u. jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna obowiązek zgłoszenia w sądzie upadłościowym wniosku o ogłoszenie upadłości nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym (obiektywnie, a nie subiektywnie) wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości spoczywa na każdym, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami. Jednocześnie, jak wspomniano powyżej, przepisy nie nakładają na dłużnika niewypłacalnego albo zagrożonego niewypłacalnością obowiązku złożenia wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego – zmierzającego do zapobieżenia upadłości (art. 3 ust. 1 p.r.) - jest przywilejem dłużnika. Wniosek o ogłoszenie upadłości można złożyć nawet jednoosobowo niezależnie od zasad reprezentacji wieloosobowej. Z kolei wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego składa się zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji.

 

Termin trzydziestu dni, o którym mowa w art. 21 ust. 3 p.u. należy liczyć od dnia obiektywnego (faktycznego) wystąpienia podstaw niewypłacalności dłużnika. Jest to zatem termin liczony od dnia zaistnienia określonego w ustawie faktu. Termin ten nie jest natomiast liczony od dnia powzięcia wiedzy o niewypłacalności przez reprezentanta dłużnika. Niemniej odpowiedzialność cywilna z art. 21 ust. 3 p.u. oparta jest nie o zasadę ryzyka ale o zasadę winy. Termin ten należy liczyć wg zasad art. 110 i n. k.c. (art. 165 § 1 k.p.c. w zw. z art. 35 p.u.).

 

Wniosek o ogłoszenie upadłości jak i wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego mogą zostać złożone z uwagi na niewypłacalność dłużnika (art. 6 ust. 1 p.r.). Zatem jednaki stan faktyczny upoważnia do złożenia przez uprawnionych konkurencyjnych wniosków. Przy czym postępowanie restrukturyzacyjne może być wszczęte także na wypadek zagrożenia niewypłacalnością w rozumieniu art. 6 ust. 3 p.u. Z treści art. 21 ust. 3 p.r. wynika, że w przypadku, gdy w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu to reprezentant dłużnika odpowiada za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Nie ma przy tym znaczenia z czyjego wniosku postępowanie restrukturyzacyjne zostało otwarte.

 

W praktyce, w przypadku obiektywnego ujawnienia się podstaw niewypłacalności dłużnika, aby reprezentant dłużnika mógł uwolnić się od odpowiedzialności odszkodowawczej względem wierzycieli dłużnika powinien on w terminie trzydziestu dni doprowadzić do:

  1. złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika (choćby dotkniętego brakami formalnymi, które następnie będą uzupełnione), albo
  2. doprowadzić do otwarcia – choćby nieprawomocnego - takiego postępowania restrukturyzacyjnego jak: przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe, postępowanie sanacyjne, albo
  3. doprowadzić do – choćby nieprawomocnego – zatwierdzenia układu w trybie postępowania restrukturyzacyjnego o zatwierdzenie układu

 

Należy podnieść, że zgodnie z nową aksjologią prawa o niewypłacalności postępowanie restrukturyzacyjne ma zapobiegać upadłości (art. 3 ust. 1 p.r.). Zgodnie z art. 11 p.r., co do zasady, w przypadku złożenia wniosku restrukturyzacyjnego i wniosku o ogłoszenie upadłości, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek restrukturyzacyjny. Ustawodawca trafnie zakłada prymat restrukturyzacji nad upadłością. Niemniej jeżeli w momencie ujawnienia stanu niewypłacalności w rozumieniu art. 11 p.u. dłużnik jest zainteresowany restrukturyzacją dopełnienie obowiązków w terminie wskazanym w komentowanej regulacji art. 21 ust. 2 p.u. może być w praktyce bardzo trudne. Wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego należy do wyjątkowo złożonych i skomplikowanych. Czas potrzebny na przygotowanie wniosku poprawnego merytorycznie i formalnie nie jest zatem krótki. Zgodnie z art. 232 p.r. sąd rozpoznaje wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego na posiedzeniu niejawnym wyłącznie na podstawie dokumentów dołączonych do wniosku. Wniosek rozpoznaje się w terminie tygodnia od dnia jego złożenia. W myśl art. 270 p.r. sąd rozpoznaje wniosek o otwarcie postępowania układowego na posiedzeniu niejawnym. Wniosek o otwarcie postępowania układowego rozpoznaje się w terminie dwóch tygodni od dnia złożenia wniosku, chyba że istnieje konieczność wyznaczenia rozprawy. W takim przypadku wniosek rozpoznaje się w terminie sześciu tygodni. Wreszcie zgodnie z art. 288 ust. 1 p.r. do rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego przywołany przepis art. 270 p.r. stosuje się odpowiednio. Wszystkie wymienione powyżej terminy dla czynności sądu restrukturyzacyjnego mają charakter wyłącznie instrukcyjny. W praktyce sąd restrukturyzacyjny może potrzebować dłuższego okresu czasu niż dwa albo sześć tygodni na rozpoznanie wniosku i rozpoznać sprawę o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego nawet po kilku miesiącach. Wnioskodawcy trudno będzie przewidzieć czy sąd restrukturyzacyjny będzie widział konieczność wyznaczenia rozprawy w przedmiocie rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania układowego albo sanacyjnego. Ustawowy termin sześciu tygodni jest i tak dłuższy niż termin trzydziestu dni w którym reprezentant dłużnik powinien doprowadzić do stanu pozwalającego na wyłączenie jego odpowiedzialności odszkodowawczej. Dodać należy, że ustawodawca przewidział przesłanki co do wyboru poszczególnych rodzajów postępowań restrukturyzacyjnych (art. 3 ust. 2 – 5 p.r.). Jeżeli wnioskodawca pomyli się przy wyborze konkretnego rodzaju postępowania restrukturyzacyjnego (otwarcie przyspieszonego postępowania układowego i postępowania układowego jest uzależnione od sumy wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem), wówczas sąd oddali wniosek, a wnioskodawca będzie musiał ponownie składać nowy wniosek.

 

Z kolei przepis art. 233 ust. 1 p.r. stanowi, że sąd wydaje postanowienie w przedmiocie zatwierdzenia układu w terminie dwóch tygodni od dnia złożenia wniosku o zatwierdzenie układu. Termin ten również ma charakter jedynie instrukcyjny. W praktyce uzyskanie zatwierdzenia układu w terminie 30 dni od ustalenia stanu niewypłacalności może być także trudne. W ramach procedury o zatwierdzenie układu – zgodnie z art. 211 p.r. - niezwłocznie po rozpoczęciu przez nadzorcę układu pełnienia swojej funkcji dłużnik dokonuje ustalenia dnia układowego. Dzień układowy przypada nie wcześniej niż trzy miesiące i nie później niż dzień przed dniem złożenia wniosku o zatwierdzenie układu. Zatem także zatwierdzenie układu w terminie o którym mowa w art. 21 ust. 2 p.u. może być w praktyce mało realistyczne.

 

Reprezentant dłużnika aby uniknąć ryzyka ponoszenia odpowiedzialności odszkodowawczej powinien doprowadzić do uruchomienia procedury restrukturyzacyjnej w czasie zagrożenia niewypłacalnością dłużnika (art. 6 ust. 3 p.r.). Niemniej sytuacja taka nie będzie dotyczyła wszystkich sytuacji.

 

W przypadku stanu niewypłacalności dłużnika reprezentant dłużnika niepewny co do możliwości doprowadzenia do otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego albo zatwierdzenia układu w terminie trzydziestu dni od powstania niewypłacalności może złożyć – z ostrożności prawnej – wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika. Niemniej nie jest to bynajmniej rozwiązanie optymalne, gdyż wniosek o ogłoszenie upadłości może być w istocie rzeczy działaniem na niekorzyść dłużnika czy jego udziałowców. Zgodnie z art. 29a ust. 1 p.r. sąd upadłościowy może uznać cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości za niedopuszczalne, jeżeli prowadziłoby to do pokrzywdzenia wierzycieli.

 

Nowe przepisy o odpowiedzialności odszkodowawczej za niezłożenie w terminie wniosku o upadłość dłużnika mogą być niekiedy okazać się pułapką dla reprezentantów dłużnika.

 

Każdy, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw i reprezentowania dłużnika (samodzielnie lub łącznie z innymi osobami), będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od wystąpienia podstawy niewypłacalności, chyba że nie ponosi winy. Przepis art. 21 ust. 3 p.u. wprowadza zasadę odpowiedzialności reprezentanta dłużnika względem wierzycieli dłużnika. Uzupełnienia podstaw odpowiedzialności reprezentanta dłużnika względem wierzyciela dłużnika należałoby doszukiwać się w art. 415 k.c. (reżim odpowiedzialności deliktowej), modyfikowanym jednak przez art. 21 ust. 3 p.u. Pomiędzy reprezentantem dłużnika a wierzycielem dłużnika nie zachodzi stosunek zobowiązaniowy. Nie ulega wątpliwości, że odpowiedzialność reprezentanta dłużnika z art. 21 ust. 3 p.u. jest odpowiedzialnością cywilną i odszkodowawczą. Poniżej zostaną przedstawione przesłanki odpowiedzialności reprezentanta dłużnika bez analizy rozkładu ciężaru dowodowego.

 

Faktem wyrządzającym szkodę jest niezłożenie – wbrew obowiązkowi ustawowemu - w terminie ustawowym, wniosku o upadłość dłużnika o ile taki obowiązek nie został wyłączony wobec otwarcia w tym terminie postępowania restrukturyzacyjnego albo zatwierdzenia układu (albo sytuacji opisanej w art. 21 ust. 5 p.u.). Nie wyłącza zaistnienia faktu wyrządzającego szkodę wniosek o upadłość zwrócony przez sąd na skutek braków formalnych. Jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości - w terminie ustawowym dla dopełnienia obowiązku reprezentanta dłużnika - złożył wierzyciel (albo inny reprezentant upadłego) wówczas, należy bronić takiego poglądu, odpada fakt wyrządzający szkodę.

 

Szkodą jest uszczerbek pomiędzy perspektywą majątkowego zaspokojenia wierzyciela w przypadku dochowania ustawowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszeniem upadłości a późniejszą sytuacją wierzyciela (precyzyjniej: stanem jego zaspokojenia) gdy wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika został złożony po upływie ustawowego terminu albo w ogóle nie został on złożony. Ustalenie szkody zakłada zatem zbadanie różnicy pomiędzy dwoma stanami: potencjalnym (gdyby złożono w terminie ustawowym wniosek o upadłość) i rzeczywistym. Złożenie wniosku o upadłość dłużnika w ustawowym terminie nie oznacza jeszcze, że dywidenda upadłościowa dla poszczególnego wierzyciela wyniesie 100% wierzytelności. Dywidenda upadłościowa – uwzględniając wolumen zadłużenia, wartość likwidacyjną majątku dłużnika, obciążenia rzeczowe, koszty odstąpienia od umów wzajemnych, koszty postępowania upadłościowego, itp. – może wynieść tylko kilka procent wierzytelności. W wyniku takiego badania może się okazać, że spóźniony wniosek o ogłoszenie upadłości w ogóle nie wyrządził szkody wierzycielowi, bo jego stopień zaspokojenia jest taki sam albo nawet lepszy. Jeżeli jednak w wyniku niedochowania ustawowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zaspokojenie wierzyciela będzie mniejsze, wówczas dochodzi do powstania szkody.

 

Pomiędzy zdarzeniem wyrządzającym szkodę a szkodą musi zachodzić związek przyczynowy, który w tym przypadku ma charakter normatywnego związku przyczynowego.

 

Niezłożenie wniosku o upadłość przez reprezentanta dłużnika powinno być zawinione.

 

Szkoda obejmuje zarówno stratę rzeczywistą (damnum emergens) jak i utracone korzyści (lucrum cessans). Zgodnie z art. 21 ust. 3a p.u. w przypadku dochodzenia odszkodowania przez wierzyciela niewypłacalnego dłużnika domniemywa się, że szkoda, obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika. Domniemanie to ma charakter wzruszalny (praesumptio iuris tantum). Może ono być obalone w dwóch kierunkach: szkoda może być wyższa niż wysokość niezaspokojonej wierzytelności (domniemanie to będzie mógł w tym kierunku obalić wierzyciel) albo niższa (z istoty rzeczy w tym kierunku będzie szedł wysiłek dowodowy dłużnika). Na wysokość niezaspokojonej wierzytelności dłużnika należy patrzeć przez pryzmat pretensji głównej i odsetek i skutków ogłoszenia upadłości dla odsetek. Jeżeli wniosek o upadłość zostałaby złożony w ustawowym terminie wówczas wskutek ogłoszenia upadłości odsetki – co do zasady - przestają biec w stosunku do masy (art. 92 p.u.). Odsetek można jednak dochodzić od samego dłużnika. Należy bronić poglądu, że „wysokość niezaspokojonej wierzytelności wierzyciela” nie obejmuje tych odsetek, które nie biegłyby w stosunku do masy upadłości gdyby wniosek o upadłość został złożony w terminie. Tak surowe domniemanie, gdzie ryzyko jego nieobalenia ponosi wyłącznie reprezentant upadłego, należy zestawić z samą istotą niewypłacalności. Upadłość ogłasza się wówczas gdy dłużnik nie jest w stanie pokryć wszystkich wymagalnych zobowiązań.

 

Wierzyciel w procesie opartym o art. 21a ust. 3 p.u. obowiązany jest udowodnić swoją wierzytelność w stosunku do dłużnika. Wierzyciel nie ma obowiązku - w procesie przeciwko reprezentantowi dłużnika – dysponowania tytułem egzekucyjnym przeciwko dłużnikowi. Niemniej tytuł egzekucyjny przeciwko dłużnikowi (np. wyrok sądu, wyciąg z listy wierzytelności) może być instrumentem dowodowym w postępowaniu.

Wierzyciel powinien wykazać fakt niezłożenia wniosku o upadłość w ustawowym terminie przez reprezentanta upadłego. Może to być niekiedy najbardziej uciążliwy wymóg obciążający wierzyciela. Zgodnie z art. 30a p.u. w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości co do zasady nie przeprowadza się dowodu z opinii biegłego. Jednocześnie uchylono dotychczasowy przepis art. 31 p.u.n. zgodnie z którym sąd mógł dopuścić dowód z opinii biegłego w celu zbadania stanu przedsiębiorstwa dłużnika oraz zachowania ustawowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

 

Wierzyciel korzysta z domniemania istnienia szkody (art. 21 ust. 3a p.u.), a zatem nie musi jej wykazywać.

 

Związek przyczynowy pomiędzy faktem wyrządzającym szkodę a szkodą ma charakter normatywny.

 

Przepis art. 21 ust. 3 p.u. wprowadza domniemanie winy reprezentanta dłużnika, a zatem wierzyciel nie musi wykazywać winy dłużnika.

 

Wierzyciel, co najważniejsze, korzysta wreszcie z domniemania wysokości szkody zgodnie z art. 21 ust. 3a p.u. Wprowadzenia tego domniemania w pewnym sensie upodabnia art. 21 ust. 3 p.u. do regulacji art. 299 k.s.h. Ryzyko procesowe nieobalenia tego domniemania ponosi reprezentant dłużnika.

 

Wierzyciel posiada zatem bardzo istotne ułatwienia dowodowe w procesie odszkodowawczym przeciwko reprezentantowi dłużnika.

 

Przepis art. 21 ust. 3a p.u. stanowi, że domniemywa się, że „szkoda (…) obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika”. Z przepisu tego nie wynika, że wierzyciel może pozwać dłużnika dopiero po uzyskaniu zaspokojenia z majątku dłużnika. Niemniej w przypadku wcześniejszego złożenia pozwu wierzyciel nie będzie mógł w pełni skorzystać z ułatwień dowodowych. Będzie musiał bowiem wykazać, jaka będzie wysokość jego „niezaspokojonej wierzytelności”.

 

 

 


[1] Ustawa Prawo upadłościowe w brzmieniu obowiązującym od 1.01.2016r.

[2] Ustawa Prawo restrukturyzacyjne obowiązująca od 1.01.2016r.

o

Ekspertyzy z zakresu prawa upadłościowego, restrukturyzacyjnego

i gospodarczego

na najwyższym poziomie merytorycznym.

Lokalizacja

Kontakt 

ul. Księcia Ziemowita 10/6, 44-100  Gliwice

             tel. 609 833 515

             adamus_rafal@wp.pl

 

 

Strona główna  | Blog | Usługi | Kontakt

 

 

 © WebWave 2017