System prawa o niewypłacalności oparty jest o dogmat prymatu restrukturyzacji (układu) dłużnika nad upadłością dłużnika. Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika. W przypadku zbiegu wniosku restrukturyzacyjnego i wniosku o ogłoszenie upadłości, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek restrukturyzacyjny
Kolejnym z fundamentalnych dogmatów prawa o niewypłacalności jest dogmat koniecznej upadłości w przypadku wielości wierzycieli niewypłacalnego dłużnika. Jeżeli restrukturyzacja dłużnika z różnych względów nie wchodzi w grę, wówczas należy złożyć wniosek o upadłość. Postępowanie upadłościowe ma za zadanie w sposób uporządkowany, przy poszanowaniu zasady równego traktowania wierzycieli (zasada pari passu), doprowadzić do jak pełniejszego zaspokojenia wierzycieli. Granicą dla dogmatu koniecznej upadłości jest ekonomiczny sens tego postępowania.
System prawa wprowadza szereg „bezpieczników” gwarantujących urzeczywistnienie dogmatu koniecznej upadłości. Po pierwsze będą to przepisy przewidujące odpowiedzialność cywilną reprezentanta dłużnika z tytułu nieterminowego złożenia wniosku o upadłość. Wskazać tu należy na odpowiedzialność odszkodowawczą osób obowiązanych do złożenia wniosku o upadłość dłużnika na podstawie prawa upadłościowego, odpowiedzialność członków zarządu i likwidatorów za zobowiązania spółki z o.o. na podstawie Kodeksu spółek handlowych. Brak terminowego złożenia wniosku o upadłość dłużnika przez obowiązanego do tego reprezentanta może być zakwalifikowany jako delikt w oparciu o ogólne przepisy Kodeksu cywilnego. Po drugie będą to przepisy przewidujące, odpowiedzialność reprezentanta dłużnika za zobowiązania publicznoprawne: za zaległości podatkowe spółki kapitałowej oraz, z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. Po trzecie, przepisy wprowadzające odpowiedzialność karną za zaniechanie złożenia wniosku o upadłość. Po czwarte, przepisy o możliwości ustanowienia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez reprezentanta dłużnika.
Tożsamo rozumiana „niewypłacalność” jest przesłanką zarówno do złożenia wniosku o otwarcie restrukturyzacji dłużnika jak również wniosku o ogłoszenie jego upadłości. Przy czym postępowanie restrukturyzacyjne może zostać wszczęte także na wypadek zagrożenia niewypłacalnością. Innymi słowy reprezentant dłużnika powinien dokonać wyboru pomiędzy fakultatywną restrukturyzacją a obligatoryjną upadłością. Systemowo wykluczony jest jednoczesny wybór restrukturyzacji i upadłości.
Jeżeli reprezentant dłużnika wybierze wariant restrukturyzacji musi dokonać dalszego wyboru pomiędzy jednym z czterech postępowań restrukturyzacyjnych: postępowania o zatwierdzenie układu, przyspieszonego postępowania układowego, postępowania układowego, postępowania sanacyjnego. Z tytułu swego wyboru pomiędzy upadłością a restrukturyzacją, dokonanego przed upływem terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, reprezentant dłużnika ponosi odpowiedzialność w stosunku wewnętrznym. Reprezentant dłużnika powinien kierować się zasadą business judgement rule. Innymi słowy, w stosunku wewnętrznym, reprezentant dłużnika nie powinien dokonywać wyboru postępowania upadłościowego jeżeli bardziej optymalnym rozwiązaniem jest restrukturyzacja.
W aktualnym stanie prawnym reprezentant dłużnika właściwie nie ponosi odpowiedzialności wobec wierzycieli jeżeli dokona wyboru postępowania upadłościowego zamiast bardziej optymalnego w danym wypadku postępowania restrukturyzacyjnego. Niemniej przeciwko takiemu rozwiązaniu przemawia korporacyjna zasada business judgement rule.
Okolicznością wyłączającą odpowiedzialność cywilną za nieterminowe złożenie wniosku o upadłość (a zatem po upływie 30 dni od obiektywnego powstania stanu niewypłacalności) jest osiągnięcie pewnego obiektywnego efektu w ramach ścieżki restrukturyzacji. Wyłączenie odpowiedzialności reprezentanta dłużnika może nastąpić przez wykazanie, że w terminie przewidzianym w ustawie do złożenia wniosku o upadłość otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu. W kontekście innych podstaw prawnych wyłączenie odpowiedzialności reprezentanta dłużnika może nastąpić przez wykazanie, że we „właściwym czasie” do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu. Reprezentant dłużnika nie ma jednak wpływu na to kiedy sąd otworzy postępowanie restrukturyzacyjne albo kiedy zatwierdzi układ.
Blog