Prawo pierwokupu udziałów w spółce z o.o. albo inne prawo pierwszeństwa – często w powiązaniu z jeszcze innymi środkami prawnymi - z zasady gwarantuje wspólnikom kontrolę nad stanem składu osobowego w spółce. W praktyce, w umowach spółki z o.o. spotyka się tak daleko idące ograniczenia w zbywaniu udziałów, iż bezpośrednia zmiana składu osobowego spółki, wbrew woli beneficjentów takich zapisów, jest w istocie rzeczy niemożliwa. W obrocie gospodarczym pojawiło się jednak zjawisko polegające na tym, iż inwestor nie nabywa udziałów bezpośrednio w spółce z o.o., która ogranicza obrót swoimi udziałami, ale przejmuje wspólników takich spółek będących osobami prawnymi Poruszany tu problem dotyka nie tylko osób prawnych, ale także jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, wyposażonych przez ustawę w zdolność prawną.[1] Następuje to przez nabycie wszystkich udziałów wspólnika spółki z o.o. albo przynajmniej pakietu kontrolnego. Przejęcie wspólnika spółki z o.o. ma miejsce np. po wyprowadzeniu innych aktywów z majątku wspólnika w drodze czynności syngularnych (niekiedy jedynymi pozostałymi aktywami tak przejętego wspólnika są udziały w spółce z o.o., która ogranicza obrót swoimi udziałami) albo w wyniku podziału takiej spółki – wspólnika i przejęciu spółki wydzielonej przez podział spółki – wspólnika. Innym przykładowym rozwiązaniem jest połączenie się ze wspólnikiem posiadającym udziały w spółce ograniczającej obrót swoimi udziałami. Przy czym przejęcie wspólnika spółki z o.o. może nastąpić nie tylko w celu rzeczywistego przeniknięcia do spółki z o.o. przez obcego inwestora ale także w wyniku zdarzeń obiektywnych.

Powstaje zatem pytanie o możliwość zapobieżenia sytuacjom, w których do składu osobowego spółki – pośrednio – przedostaje się obcy inwestor. Lęk przed „obcymi” może wyrastać z różnych przesłanek (obawa przejęcia przez konkurenta spółki celem jej faktycznej likwidacji, obawa przed przejęciem władzy w spółce, itp.). Wskazanemu zagadnieniu poświęcone jest niniejsze opracowanie.

1. Zagadnienia związane z ograniczeniami obrotem udziałami dla wspólników spółki z o.o.

1.1. Uwagi ogólne

Udziały w spółce z o.o. są zbywalne i nie można wyłączyć dopuszczalności ich zbycia.[2] Niemniej przepis art. 182 § 1 k.s.h. stanowi, iż zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz zastawienie udziału umowa spółki może uzależnić od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć (por. art. 57 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h.). Co ważne ograniczenie w obrocie udziałami stanowi wyjątek od zasady zbywalności tego prawa i jako taki nie podlega wykładni rozszerzającej.[3] Problematyce związanej ograniczeniami w obrocie udziałami poświęcone są także inne przepisy - art. 183, 183¹, 184, 185 k.s.h.

Umowa spółki z o.o. – jako akt o charakterze korporacyjnym – nie jest jedynym źródłem ograniczeń w obrocie udziałami. Ograniczenia takie mogą wynikać także z innych porozumień.[4] Owe porozumienia mogą obejmować wszystkich pozostałych wspólników w ramach jednego aktu prawnego, mogą być rozproszone w kilku aktach prawnych, wreszcie mogą obejmować tylko wybranych wspólników.

W oparciu o treść art. 182 k.s.h. w umowach spółki z o.o. wprowadzane są szczegółowe regulacje dotyczące ograniczeń w obrocie udziałami. Tytułem przykładu można wskazać na prawo pierwokupu udziałów albo inne prawo pierwszeństwa[5] nabycia udziałów na rzecz dotychczasowych wspólników albo innych nabywców o szczególnych cechach wskazanych w umowie.[6] Obowiązek uzyskania zgody na sprzedaż udziałów uchwałą wspólników podjętą kwalifikowaną większością głosów (odmiennie niż według modelu ustawowego przywołanego w art. 182 § 2 - § 5 k.s.h.). Wskazanie ograniczonego kręgu potencjalnych nabywców udziałów.[7] Obowiązek dochowania szczególnego postępowania konwokacyjnego (np. obowiązek zgłoszenia zamiaru zbycia udziałów przynajmniej na trzy miesiące przed planowaną transakcją). Czasowe wyłączenie prawa rozporządzania udziałami.[8] Uzależnienie zbycia udziałów od warunku.[9] Lista ewentualnych konstrukcji prawnych nie jest zamknięta. Ograniczenia w obrocie udziałami mogą być proste (tzn. ograniczone do tylko jednego przypadku) albo piętrowe (związane z wieloma różnymi w swej postaci ograniczeniami). W literaturze prezentowany jest pogląd, iż ograniczenie obrotu udziałami może dotyczyć wszystkich udziałów albo tylko niektórych z nich.[10]

Z drugiej strony, w piśmiennictwie podnosi się, iż nadmierne ograniczenia w obrocie udziałami czyniące z jej wspólników więźnia spółki mogą zostać ocenione jako bezwzględnie nieważne.[11] Problem poruszany w niniejszym artykule nie dotyczy jednak sytuacji w której wspólnikowi w ogóle nie wolno zbyć udziału, lecz przypadku szczelnej ochrony przed dopuszczeniem do składu osobowego wspólników „obcych” inwestorów. Obrót udziałami się zatem dokonuje ale ma miejsce w zamkniętym gronie.

Przypomnieć wreszcie należy, iż spółka z o.o. jest oparta o substrat kapitału, a nie o substrat osobowy jak ma to miejsce w przypadku osobowej spółki handlowej. Ograniczenia w obrocie udziałami stanowią zatem tzw. element osobowy w tej spółce.[12]

1.2. Problem skutków czynności prawnej mającej za przedmiot obrót udziałami wbrew istniejącym ograniczeniom

Czynność prawna zbycia udziałów dokonana wbrew ograniczeniom umownym, bez względu na konkretny rodzaj ich źródła (umowa spółki z o.o., umowa winkulacyjna) czy rodzaj tych ograniczeń, z zasady nie nosi cech czynności bezwzględnie nieważnej. Nie jest to bowiem czynność prawna sprzeczna z ustawą czy mająca na celu obejście ustawy (art. 58 § 1 k.c.).[13] Niemniej Sąd Najwyższy uznał, iż "sprzeciwianie się ustawie" (art. 58 § 1 k.c.) należy odnosić nie tylko do literalnie odczytywanych przepisów Kodeksu cywilnego, lecz także do zasad ogólnych, które leżą u podstaw systemu prawnego oraz norm prawnych, które można wywieść z ustawy (wyrok z 29 marca 2006r., IV CK 411/05, LEX nr 179733).

Nieważna będzie czynność prawna zbycia udziałów w spółce z o.o. naruszająca przepisy ustawy, np. dotyczące zakazu koncentracji udziałów albo zakazujące, w pewnych sytuacjach, obrotu udziałami przez określone kategorie osób.

Z drugiej jednak strony nie można wykluczyć możliwości potraktowania czynności zmierzającej do obejścia umowy spółki jako umowy sprzecznej z zasadami współżycia społecznego, a tym samym bezwzględnie nieważnej (art. 58 § 2 k.c.). Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż w praktyce skuteczne zaskarżenie takiej czynności z powołaniem się na podstawę z art. 58 § 2 k.c. może być bardzo trudne.[14] Z uwagi na stopień abstrakcji przywołanej podstawy dla stwierdzenia nieważności czynności prawnej, każda sprawa wymaga oceny przez pryzmat konkretnych okoliczności faktycznych.

W piśmiennictwie wyrażono jednak opinię, że w przypadku gdy umowa spółki z o.o. przewiduje ograniczenia w zbywaniu udziałów o charakterze obiektywnym (np. wskazanie ograniczonego kręgu potencjalnych nabywców) zbycie udziału wbrew takiemu zastrzeżeniu będzie nieważne. Takie zastrzeżenie umowy stanowi ograniczenie zbywalności prawa, w konsekwencji w przypadku sprzecznego z umową spółki zbycia udziału będzie to równoznaczne z próbą zbycia prawa niezbywalnego.[15] Z kolei w przypadku ograniczeń o charakterze subiektywnym, np. w przypadku zgody spółki czynność prawna dokonana bez takiej zgody będzie dotknięta wadliwością bezskuteczności zawieszonej.[16] Na wadliwość czynności w postaci bezskuteczności zawieszonej wskazują także inni autorzy.[17]

Zdaniem S. Sołtysińskiego przeniesienie praw w spółce kapitałowej wbrew umownemu zobowiązaniu powoduje tylko skutki pomiędzy stronami umowy, a jest skuteczne wobec spółki i osób trzecich. Natomiast w przypadku wprowadzenia ograniczeń w rozporządzeniu takimi prawami „także w interesie spółki” spółce służyłyby roszczenia odszkodowawcze i skarga z art. 59 k.c.[18]

Z kolei w opinii J. Góreckiego, w odniesieniu do jednego z możliwych rodzajów ograniczeń w obrocie udziałami, umowy zastrzegające prawo pierwokupu są wiążące jedynie między jej stronami i nie wywołują skutków prawnych względem spółki. Dokonanie sprzedaży udziałów wbrew zastrzeżonemu prawu pierwokupu nie powoduje ani nieważności umowy, ani jej bezskuteczności względem spółki.[19] Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 9 listopada 2006r., I ACa 392/06, bazując na wcześniejszym dorobku judykatury[20], uznał, że jeżeli umowa sprzedaży udziałów ma charakter umowy bezwarunkowej i zdziałana została pomiędzy osobami, którym znane było roszczenie powodów wynikające z prawa pierwokupu, to umowa taka winna być uznana za bezskuteczną wobec powodów z mocy art. 59 k.c., w celu zadośćuczynienia ich prawu pierwokupu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przepis art. 59 k.c. dotyczy wszelkich roszczeń, tak obligacyjnych, jak i rzeczowych dlatego nie ma podstaw do wyłączenia odpowiedniego stosowania go także do swoistego "roszczenia", jakie wypływa dla uprawnionego z prawa pierwokupu w wypadku zawarcia przez zobowiązanego bezwarunkowej umowy sprzedaży, tym bardziej, że przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące prawa pierwokupu, w tym art. 599 i 600 k.c., nie regulują w sposób wyczerpujący wszystkich sytuacji sprzedaży bezwarunkowej, w tym sytuacji, gdy obie strony umowy sprzedaży wiedziały o prawie pierwokupu uprawnionego. Sąd Apelacyjny uznał zatem za uzasadnione odpowiednie stosowanie art. 59 k.c. do umowy zbycia udziałów w spółce z o.o. zawartej bezwarunkowo, mimo zastrzeżonego dla wspólników prawa pierwszeństwa nabycia udziałów. W literaturze głosy w tej mierze nie są spójne. Za dopuszczalnością skargi z art. 59 k.c. dla uprawnionego z tytułu prawa pierwokupu (innego prawa pierwszeństwa) opowiedział się S. Sołtysiński.[21] Przeciwko stosowaniu do prawa pierwokupu (innego prawa pierwszeństwa) art. 59 k.c. opowiedzieli się R. Kwaśnicki i K. Oplustil obszernie i bardzo starannie uzasadniając swoje stanowisko.[22] Jak się jednak wyłączenie odpowiedniego stosowania art. 59 k.c. do omawianego przypadku nie jest jednak zabiegiem właściwym. Bez przyznania zainteresowanym roszczeń ochronnych prawo pierwokupu w umowie spółki (inne prawo pierwszeństwa) byłoby li tylko pustą deklaracją. Jeżeli ochrona interesów wspólników miałaby następować w innych porozumieniach wzmocnionych karami umownymi to postanowienia umowy spółki o prawie pierwokupu byłyby czysto dekoracyjne. Potrzeby obrotu gospodarczego stanowczo przemawiają przeciwko kreowaniu i utrzymywaniu nieskutecznych instytucji.

2. Ograniczenia dla tzw. „dalszych wspólników”

2.1. Uwagi wstępne

W pierwszym rzędzie należy rozstrzygnąć, czy ograniczenia w zbywaniu udziałów w danej spółce z o.o., istniejące z mocy art. 182 k.s.h., rozciągają się także na taką sytuację, w której inwestor nabywa nie tyle udziały w spółce z o.o. ale przejmuje jej wspólnika, któremu przynależą owe udziały. Inwestor, w wyniku takiej operacji, uzyskuje w istocie rzeczy podobny efekt gospodarczy jakby nabył bezpośrednio udziały w spółce z o.o., w której obrót udziałami jest ograniczony (oczywiste różnice mogą pojawić się m.in. w kosztach transakcji). W zasadzie, ograniczenia co do obrotu udziałami w danej spółce z o.o., z mocy art. 182 k.s.h., obejmują tylko te transakcje, które mają za przedmiot bezpośrednio udziały w tej spółce z o.o. W uzupełnieniu tego stwierdzenia podać należy, iż nie można wykluczyć nieważności takich czynności prawnych z uwagi na naruszenie zasad współżycia społecznego wobec obejścia przepisów umowy spółki z o.o. o ograniczeniu obrotu udziałami (art. 58 k.c.).

Wobec powyższego powstaje pytanie czy i w jaki sposób można się zabezpieczyć przed pośrednim przejęciem udziałów w spółce z o.o. w drodze przejęcia wspólnika. Należy przy tym pamiętać, iż przejęcie wspólnika spółki z o.o. może nastąpić w wyniku różnych zdarzeń prawnych, dlatego proponowane rozwiązania powinny być jak najbardziej uniwersalne. Niekiedy wskazane będzie jednoczesne skorzystanie z kilku rozwiązań prawnych.

Przede wszystkim wypada wskazać na konstrukcję umowy pomiędzy wspólnikami spółki z o.o. ograniczającej obrót swoimi udziałami a wspólnikami wspólnika takiej spółki z o.o., mającej za przedmiot postanowienia o ochronie składu osobowego w spółce z o.o. Należy bronić poglądu, iż co do zasady dopuszczalne jest zawieranie takich porozumień w granicach wskazanych w art. 353¹ k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. Wspomniana umowa nie jest jednak jedynym nadającym się do zastosowania dla takiego przypadku instrumentarium prawnym.

2.2. „Dalsi wspólnicy”

Udziałowców wspólnika spółki z o.o. ograniczającej obrót swoimi udziałami można spiąć klamrą językową w postaci zwrotu „dalsi wspólnicy”. Grupa owych „dalszych wspólników” nie jest jednak jednorodna. Wspólnikami w spółce z o.o. mogą być inne spółki z o.o., ale także spółki akcyjne (z akcjami imiennymi albo z akcjami na okaziciela), spółki europejskie, spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, fundacje, względnie jeszcze inne osoby prawne. Wspólnikami mogą być jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, ale wyposażone w zdolność prawną, a w szczególności osobowe spółki handlowe, europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych. Wreszcie wspólnikami mogą być osoby fizyczne.

Grupa „dalszych wspólników” nie tylko nie jest jednorodna ale ponadto nie jest stała. Wspólnicy w spółce z o.o. mogą ulegać różnym przeobrażeniom prawnym i faktycznym: przekształceniu, podziałowi, łączeniu, likwidacji, likwidacji faktycznej, upadłości, itp.

Innym istotnym czynnikiem mającym znaczenie praktyczne z punktu widzenia wprowadzenia ograniczeń w obrocie udziałami jest liczebność wspólników spółki z o.o.

Sprawę dodatkowo komplikuje fakt, iż „dalsi wspólnicy” mogą mieć jeszcze następnych udziałowców będących osobami prawnymi. Łańcuch powiązań pomiędzy spółkami (innymi osobami prawnymi) będącymi wspólnikami w kolejnych spółkach może liczyć wiele ogniw. Okoliczność ta nie powinna umykać uwadze przy konstruowaniu zabezpieczeń przed rzeczywistymi zmianami właścicielskimi w spółce z o.o. Niemniej w praktyce najbardziej istotne znaczenie będzie miał układ właścicielski bezpośrednich wspólników spółki z o.o. i udziałowców owych wspólników.

Tytułem przykładu można zatrzymać się bliżej nad przypadkiem akcjonariusza jako „dalszego wspólnika”. Zgodnie z art. 337 § 1 k.s.h. akcje są zbywalne. Statut może jedynie uzależnić rozporządzenie akcjami imiennymi od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć możliwość rozporządzenia akcjami imiennymi (art. 337 § 2 k.s.h.). Pomiędzy wspólnikami spółki z o.o. a „dalszymi wspólnikami” – akcjonariuszami może zostać zawarta umowa zasyndykowania akcji (umowa winkulacyjna).[23] Przepis art. 338 § 1 k.s.h. dopuszcza zawarcie umowy ograniczającej na określony czas rozporządzanie akcją lub częścią ułamkową akcji. Przy czym ograniczenie rozporządzania nie może być ustanowione na okres dłuższy niż pięć lat od dnia zawarcia umowy. Ponadto – zgodnie z art. 338 § 2 k.s.h. - dopuszczalne są umowy ustanawiające prawo pierwokupu lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji lub ułamkowej części akcji. Ograniczenia rozporządzania, wynikające z takich umów, nie mogą trwać dłużej niż dziesięć lat od dnia zawarcia umowy.[24] Regulacja art. 338 k.s.h. dotyczy wszystkich rodzajów akcji, nie tylko akcji imiennych. Umowa ta wiąże tylko tych akcjonariuszy i z punktu widzenia osób trzecich posiadane przez strony umowy akcje nie są ograniczone w swojej zbywalności.[25]

Niejednorodność prawna wspólników spółki z o.o. może wywoływać potrzebę stosowania odmiennych zabezpieczeń prawnych, w zależności od rodzaju wspólnika. Nie narusza się regulacji art. 20 k.s.h. ani art. 174 § 1 k.s.h. jeżeli ten sam cel (zabezpieczenie składu osobowego wspólników spółki z o.o. przed pośrednimi zmianami) realizowany jest przy użyciu różnych konstrukcji prawnych.

2.3. Problem źródła zobowiązania i rodzajów ograniczeń dla „dalszych wspólników”

W pierwszym rzędzie należałoby się zastanowić czy byłoby dopuszczalne wpisanie do umowy spółki z o.o., w oparciu o art. 182 k.s.h., ograniczenia w obrocie udziałami (innymi prawami uczestnictwa) u jej wspólnika. Przeciwko takiemu rozwiązaniu przemawiają następujące argumenty. Umowa spółki z o.o. jest aktem wiążącym jej strony w stosunkach pomiędzy nimi i w stosunkach pomiędzy nimi a spółką z o.o. „Dalsi wspólnicy” nie są stronami umowy spółki z o.o., a zatem nie nabywają oni z niej zobowiązań. Wreszcie należy wskazać na treść art. 182 k.s.h., który stanowi o dopuszczalności ograniczenia obrotu udziałami w spółce z o.o. w umowie tej spółki. Można postawić tezę, iż umowa spółki jako akt korporacyjny powinna ograniczać się do regulacji swojego własnego ustroju, bez ingerencji w ustrój korporacyjny innych podmiotów prawa.[26]

W konkluzji podnieść należy, iż w umowie spółki z o.o. nie może znaleźć się zobowiązanie dla „dalszych wspólników” w zakresie ograniczeń w obrocie ich udziałami (innymi prawami uczestnictwa). Nie oznacza to jednak, iż umowa spółki z o.o. nie może służyć w pewien sposób ograniczeniu obrotu udziałami „dalszych wspólników”.

Po pierwsze, umowa spółki z o.o. może zawierać informację o istnieniu zobowiązań dla „dalszych wspólników” poza umową spółki z o.o. W związku z tym wątkiem wskazać należy, iż w zasadzie brak jest podstaw prawnych do złożenia informacji o zobowiązaniach „dalszych wspólników” w aktach rejestrowych spółki z o.o. ograniczającej obrót swoimi udziałami. Pewne wątpliwości wzbudza dopuszczalność ujawnienia treści umów winkulacyjnych w dokumentach akcji (zob. art. 328 § 1 pkt 6 k.s.h.). Za dopuszczalnością ujawnienia treści takich umów w dokumentach akcji opowiada się S. Sołtysiński.[27]

Po drugie, umowa spółki z o.o. może, w granicach jej zakreślonych przez art. 182 k.s.h., uzależnić obrót udziałami w spółce z o.o. od zaciągnięcia pewnych zobowiązań przez „dalszych wspólników” w stosunku do wspólników spółki z o.o. Dotyczyłyby one ograniczeń w obrocie udziałami albo innymi prawami uczestnictwa przysługującym „dalszym wspólnikom”. Owe zobowiązania mogą być bliżej sformułowane w treści umowy spółki z o.o. Mogą one być podane także na poziomie ogólnym, a właściwy organ spółki z o.o. będzie decydował o ich wypełnieniu w konkretnym stanie faktycznym.

Ponadto umowa spółki z o.o. może zawierać postanowienia łagodzące skutki obrotu udziałami (innymi prawami uczestnictwa) u „dalszych wspólników”, którego sama nie może ograniczać. Można wskazać na następujące przykłady. Każde z przedstawionych rozwiązań ma swoje zalety ale i pewne ułomności.

Po pierwsze, umowa spółki z o.o. może zawierać postanowienie o przymusowym umorzeniu udziału tego wspólnika, u którego nastąpiły zmiany własnościowe (art. 199 k.s.h.). Zmiany własnościowe u wspólnika spółki z o.o. mogą stanowić wskazaną w umowie przesłankę dla umorzenia jego udziałów w drodze uchwały wspólników (art. 199 § 1 i § 2 k.s.h.) albo zdarzenie powodujące umorzenie udziału bez uchwały wspólników (art. 199 § 4 k.s.h.). Pojęcie zmian własnościowych powinno być w umowie spółki doprecyzowane. Może to nastąpić np. przy wykorzystaniu ustawowych definicji spółki dominującej i spółki powiązanej (art. 4 § 1 pkt 4 i 5 k.s.h.). Można także wprowadzić zapis o „pośrednich zmianach własnościowych” (zmiany własnościowe u dalszych wspólników). Przymusowe umorzenie udziałów połączone z obniżeniem kapitału zakładowego jest w praktyce operacją skomplikowaną. Z drugiej strony spółka nie zawsze będzie miała czysty zysk aby z niego dokonać umorzenia udziałów (art. 199 § 6 k.s.h.). Pojawiają się natomiast wątpliwości co do dopuszczalności skatalogowania zmian własnościowych u wspólnika jako ważnej przyczyny dla żądania wyłączenia ze spółki z o.o. (art. 266 § 1 k.s.h.).[28]

Po drugie, zmiany własnościowe u „dalszego wspólnika” mogą stanowić przewidzianą w umowie spółki z o.o. podstawę do rozwiązania takiej spółki (art. 270 pkt 1 k.s.h.). Konstrukcja taka jest bardzo radykalna ale w praktyce może przeciwdziałać niepożądanemu pośredniemu przeniknięciu obcego inwestora do spółki z o.o.

Po trzecie, należałoby dopuścić w umowie spółki z o.o. konstrukcję obowiązku zbycia udziałów na rzecz pozostałych wspólników w przypadku zmian własnościowych u wspólnika spółki z o.o. Konstrukcja taka mogłaby zostać oparta o model prawa odkupu (art. 593 – 595 k.c.). Owo prawo odkupu miałoby charakter osobistych uprawnień wspólników spółki z o.o. (art. 174 § 2 k.s.h.). Mogą pojawić się jednak wątpliwości czy wspomniane prawo mogłoby mieć charakter bezterminowy.

Wreszcie ograniczenia w obrocie udziałami (innymi prawami uczestnictwa) mogą wynikać z umowy (zbioru umów) pomiędzy wspólnikami spółki z o.o. a „dalszymi wspólnikami”. Zabezpieczeniem dla wykonania takich zobowiązań niepieniężnych mogą być kary umowne, gdyż w istocie owe zobowiązanie będą skuteczne przede wszystkim inter partes.[29] Znaczna dolegliwość w postaci obowiązku zapłaty kary umownej może powstrzymywać przed sytuacjami niewykonania kontraktu winkulacyjnego. Mankamentem tego rozwiązania (koncepcji umowy pomiędzy wspólnikami a dalszymi wspólnikami) jest to, iż nie chroni ono interesów wspólników spółki z o.o. na wypadek sprzedaży udziałów „dalszych wspólników” w egzekucji albo w upadłości.

„Dalsi wspólnicy” mogą ustanowić na rzecz wspólników spółki z o.o. prawo pierwokupu albo inne prawo pierwszeństwa nabycia ich udziałów czy innych praw uczestnictwa u wspólnika spółki z o.o. (por. np. art. 338 § 2 k.s.h.). W przypadku akcji możliwe jest zawarcie umowy opcji na akcje. Umowa opcji na akcje z zasady polega na zobowiązaniu opcjobiorcy do zapłaty premii opcyjnej a wystawca opcji składa długoterminową ofertę albo oświadczenie zbliżone do oferty, na mocy którego opcjobiorca ma uprawnienie prawokształtujące do zawarcia umowy sprzedaży akcji z chwilą wykonania opcji.[30]

„Dalsi wspólnicy” mogą zobowiązać się wobec wspólników, iż przez określony czas nie będą zbywali swoich praw osobom trzecim, mogą uzależnić zbycie swych praw od zgody wspólników, względnie od wcześniejszego powiadomienia ich o takim zamiarze (por. art. 338 § 1 k.s.h.). W przypadku akcji na okaziciela możliwe jest zawarcie towarzyszącej umowy (klauzuli) o zdeponowanie akcji u osoby trzeciej na czas obowiązywania zakazu zbywania akcji.[31] W przypadku naruszenia umów zawartych w oparciu o art. 338 k.s.h. S. Sołtysiński podnosi, iż przeniesienie akcji na okaziciela wbrew umowie będzie skuteczne wobec spółki, w sytuacji gdy naruszenie zakazu obrotu zawinkulowanymi akcjami imiennymi będzie bezskuteczne również w stosunku do spółki.[32]

Nie można wykluczyć ustanowienia na rzecz wspólników spółki z o.o. np. zastawu na udziałach w spółce z o.o. należących do dalszych wspólników.

W praktyce pojawiają się jeszcze inne sposoby ochrony składu osobowego spółki przed rzeczywistymi zmianami własnościowymi w spółce z o.o. w postaci przejęcia wspólników takiej spółki. Np. w podstawowym kontrakcie jaki zawarła spółka z o.o. z jednym ze swoich wspólników znajduje się klauzula o możliwości jego rozwiązaniu na wypadek zmian własnościowych u innych wspólników tej spółki z o.o. Potencjalne ryzyko rozwiązania podstawowej dla spółki z o.o. umowy może faktycznie zablokować przejęcie wspólnika takiej spółki z o.o. przez obcych inwestorów.

2.4. Problem sytuacji szczególnych

Powyższe rozważania powinny zostać uzupełnione przynajmniej o bardzo pobieżną analizę przypadków szczególnych.

Zgodnie z art. 185 § 1 k.s.h. jeżeli w drodze egzekucji ma nastąpić sprzedaż udziału, którego zbycie umowa spółki uzależnia od zgody spółki lub w inny sposób ogranicza, spółka ma prawo przedstawić osobę, która nabędzie udział za cenę, jaką określi sąd rejestrowy po zasięgnięciu, w miarę potrzeby, opinii biegłego. Z kolei art. 337 § 5 k.s.h. stanowi, iż zbycie akcji w postępowaniu egzekucyjnym nie wymaga zgody spółki. Przepis art. 185 § 1 k.s.h. niewątpliwie odnosi się do postępowania egzekucyjnego prowadzonego co do zajętego udziału. Powstaje pytanie czy dotyczy on także egzekucji przez sprzedaż przedsiębiorstwa (art. 1064¹⁴ i n. k.p.c.). Udziały w spółce z o.o. mogą stanowić bowiem element przedsiębiorstwa.[33] Z chwilą uprawomocnienia się postanowienia sądu wszczynającego egzekucję przez sprzedaż przedsiębiorstwa, egzekucje wszczęte wcześniej co do jego poszczególnych składników umarza się, a dotychczasowi wierzyciele z mocy prawa przystępują do egzekucji prowadzonej według przepisów niniejszego rozdziału (art. 1064¹⁶ § 2 k.p.c.). Sprzedaż przedsiębiorstwa w tym trybie następuje jako sprzedaż jego całości. Zatem w takim przypadku, z istoty rzeczy spółka nie będzie mogła przedstawić osoby nabywcy poszczególnych składników wchodzących w skład przedsiębiorstwa, jakim mogą być udziały w spółce z o.o. Przepis art. 185 k.s.h. nie dotyczy jednak przypadku egzekucji udziałów należących do „dalszych wspólników”. W konsekwencji egzekucja prowadzona w stosunku do praw „dalszych wspólników” w podmiocie będącym wspólnikiem spółki z o.o. nie uprawnia ani spółki z o.o. ani wspólników spółki z o.o. do przedstawienia osoby nabywcy udziałów.

Innym zagadnieniem jest postępowanie likwidacyjne „dalszego wspólnika”. Jedną z czynności podejmowanych w toku likwidacji jest „upłynnienie majątku” likwidowanego podmiotu (zob. np. art. 282 § 1 i 468 § 1 k.s.h.). W ramach upłynnienia majątku następuje zbycie udziałów podmiotu likwidowanego. Likwidator jest jednak, na zasadach ogólnych, związany ograniczeniami związanymi z obrotem udziałami likwidowanego podmiotu. Dotyczy to m.in. postanowień umów winkulacyjnych.

Szczególne problemy prawne pojawiają się w przypadku upadłości. W literaturze przedmiotu podnosi się, iż upadłość likwidacyjna pełni analogiczną funkcję do postępowania egzekucyjnego, a z uwagi na zbiorowy charakter zaspokojenia wierzycieli określa się ją jako egzekucję uniwersalną.[34] Sprzedaż udziałów w ramach postępowania upadłościowego może nastąpić w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego jako całości (art. 316 ust. 1 p.u.n.) lub w ramach sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa (art. 318 ust. 1 p.u.n.). Wreszcie zbycie udziałów w spółce z o.o. przez syndyka może nastąpić w trybie art. 332 i n. p.u.n.w ramach czynności mającej za przedmiot wyłącznie sprzedaż udziałów.[35] W piśmiennictwie na tle poprzednio obowiązującego stanu prawnego wyrażono pogląd, iż sprzedaż, o której mowa w art. 117 § 4 prawa upadłościowego z 1934r., nie stanowi „sprzedaży udziału w drodze egzekucji" w rozumieniu art. 185 k.s.h., a tym samym nie podlega ograniczeniom tego ostatniego przepisu.[36] Jak się wydaje, problem należałoby rozpoznawać w zależności od trybu sprzedaży udziałów w ramach upadłości. W przypadku sprzedaży udziałów w spółce jako fragmentu większej całości, t.j. przedsiębiorstwa albo jego zorganizowanej części udziały w spółce dzielą jej los, bez możliwości ich wyłączenia dla nabywcy wskazanego przez spółkę. Natomiast w przypadku zbycia udziałów w trybie art. 332 i n. p.u.n. prima facie mogłoby się wydawać, iż sprzedaż udziałów w spółce z o.o. w trybie przepisów regulujących upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego nie jest tożsama ze zbyciem udziału w ramach egzekucji w rozumieniu art. 185 k.s.h., nawet jeżeli sprzedaż dokonana w postępowaniu upadłościowym ma skutki sprzedaży egzekucyjnej (art. 313 ust. 1 p.u.n.). Należałoby się jednak opowiedzieć się za zastosowaniem do takiego przypadku art. 185 k.s.h. z uwagi na argumenty wykładni funkcjonalnej.[37] Powyższe uwagi dotyczą jednak sytuacji, w której upadłym jest wspólnik w spółce z o.o. ograniczającej obrót swoimi udziałami. W przypadku ogłoszenia upadłości „dalszego wspólnika” sprzedaż wchodzących w skład masy upadłości praw udziałowych we wspólniku spółki z o.o. ograniczającej obrót swymi udziałami może nastąpić bez zastosowania art. 185 k.s.h.

W postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu nie następuje likwidacja majątku dłużnika. Zbycie udziałów w toku takich postępowań następuje zatem na zasadach ogólnych. W przypadku układu likwidacyjnego likwidacja może być przeprowadzona w trojaki sposób. Po pierwsze, według przepisów ustawy o likwidacji masy upadłości. Po drugie, przez postanowienia układu o przejęciu majątku upadłego. Po trzecie wreszcie w inny sposób (art. 271 p.u.n.).[38] Zbycie udziałów w ramach układu likwidacyjnego również następuje na zasadach ogólnych. W czasie trwania postępowania naprawczego w zasadzie wyłączona jest możliwość zbycia udziałów w spółce z o.o. (zob. art. 501 p.u.n.).[39]

Z kolei umowa winkulacyjna, której stroną byłby upadły jako zobowiązanie niepieniężne zmienia się w zobowiązanie o charakterze pieniężnym stosownie do postanowień art. 91 ust. 2 p.u.n.

Zakończenie

Przedstawione powyżej uwagi, z uwagi na różne możliwe do ziszczenia się w praktyce sytuacje, utrzymane są na dużym poziomie ogólności.

Sama umowa spółki z o.o. ograniczająca obrót udziałami na bazie art. 182 k.s.h. nie stanowi wystarczających gwarancji dla utrzymania pożądanego składu osobowego spółki z o.o. Dla uszczelnienia poziomu zabezpieczeń ustanowionych w płaszczyźnie art. 182 k.s.h. można zastosować szereg instrumentów prawnych. Po pierwsze, celem zabezpieczenia składu osobowego spółki, której wspólnikami są osoby prawne można skorzystać z innych instytucji prawa spółek, np. z przymusowego umorzenia udziałów. Po drugie, możliwe jest zawarcie umów pomiędzy wspólnikami spółki z o.o. a „dalszymi wspólnikami” mających za przedmiot zabezpieczenie wspólników spółki z o.o. przed pośrednimi zmianami właścicielskimi. Dopuszczalność zawierania takich porozumień wyznaczają ramy art. 353¹ k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. Wreszcie ochrona składu osobowego spółki z o.o. może być przedmiotem dodatkowej klauzuli umieszczonej w kontrakcie, w którym stroną jest spółka. Lista możliwych rozwiązań prawnych jest otwarta.

Blog