Zgodnie z treścią art. 418¹ § 1 k.s.h. akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący nie więcej niż 5% kapitału zakładowego mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia sprawę podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich akcji przez nie więcej niż pięciu akcjonariuszy reprezentujących łącznie nie mniej niż 95% kapitału zakładowego, z których każdy posiada nie mniej niż 5% kapitału zakładowego (akcjonariusze większościowi).

Akcje pracownicze mogą być przedmiotem odkupu o ile nie działa dwuletni zakaz ich zbycia.[1]

Innymi słowy w przesłankach instytucji odkupu akcji chodzi tu o następującą konfigurację podmiotową, (abstrahując od subsydiarnego obowiązku wykupu po stronie spółki) :

1. Po stronie czynnej: „akcjonariusz” lub akcjonariusze posiadają nie więcej niż 5 % kapitału zakładowego
2. Po stronie biernej: „akcjonariusz” lub nie więcej niż pięciu akcjonariuszy z których każdy posiada nie mniej niż 5 % kapitału zakładowego reprezentują łącznie nie mniej niż 95 % kapitału zakładowego.

W nauce prawa „przesłanki podmiotowe przymusowego wykupu określa art. 418¹ § 1 i § 4 KSH. Uprawnionymi są akcjonariusze lub akcjonariusz reprezentujący łącznie nie więcej niż 5 % kapitał zakładowego. Stroną zobowiązaną do wykupu są akcjonariusz (akcjonariusze) reprezentujący łącznie nie mniej niż 95 % kapitału zakładowego, z których każdy posiada nie mniej niż 5% kapitału zakładowego (akcjonariusze większościowi). Spółka jest subsydiarnie zobowiązana odkupić akcje akcjonariuszy mniejszościowych, jeżeli nie została podjęta uchwała o przymusowym odkupie (art. 418¹ § 4 KSH).”[2]

W konsekwencji można bronić poglądu, że aby zablokować możliwość odkupu akcji przez drobnego akcjonariusza (drobnych akcjonariuszy)

1. akcjonariusz dominujący nie powinien reprezentować więcej niż 94,99% kapitału zakładowego i zarazem
2. żaden z innych akcjonariuszy nie powinien skumulować więcej niż 4,99% kapitału zakładowego.

Powstaje dalej pytanie, czy jeżeli akcje w spółce, w której drobni akcjonariusze mogą starać się o odkup akcji, posiadają inne spółki, które są zależne od akcjonariusza dominującego, to czy reprezentację w ramach kapitału zakładowego liczy się łącznie (tzn. w ramach grupy kapitałowej) czy indywidualnie?

Należy bronić poglądu, że chodzi tu o indywidualny stan posiadania akcji. Wynika to z następujących wniosków wyciągniętych z analizy przepisów prawa:

1. Grupa kapitałowa (związek przedsiębiorców) w płaszczyźnie prawa spółek nie posiada osobnej podmiotowości prawnej. W konsekwencji dla łącznego uzgadniania stanu posiadania akcji w kapitale zakładowym spółki niezbędny byłby wyraźny ku temu przepis.

2. W związku z powyższym argumentem można odwołać się do zasad wykładni systemowej. W przypadku Kodeksu spółek handlowych, ilekroć grupa kapitałowa ma znaczenie prawne, przepisy na tę okoliczność wskazują. Można wskazać na kilka przykładów:

aa) W myśl art. 214 § 1 k.s.h. członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub zakładu oraz zatrudniony w spółce z o.o. główny księgowy, radca prawny lub adwokat nie może być jednocześnie członkiem rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej; z kolei w myśl art. 214 § 3 k.s.h. „przepis § 1 stosuje się odpowiednio do członków zarządu i likwidatorów spółki lub spółdzielni zależnej.”

bb) W myśl art. 362 § 1 k.s.h. spółka akcyjna nie może nabywać wyemitowanych przez nią akcji (akcje własne). Zgodnie z art. 362 § 4 k.s.h. „przepisy art. 362-365 stosuje się odpowiednio do nabycia akcji własnych spółki dominującej przez spółkę lub spółdzielnię zależną. Dotyczy to także osób działających na ich rachunek.” Ponadto „przy obliczaniu udziału akcji własnych w kapitale zakładowym zgodnie z art. 362 § 2 pkt 2 oraz art. 363 § 2 pkt 2 i 4 wlicza się wartość akcji posiadanych przez spółkę lub spółdzielnię zależną oraz osobę trzecią, działającą na rachunek spółki albo spółki lub spółdzielni od niej zależnej.”

cc) W myśl art. 366 § 1 k.s.h. spółka akcyjna nie może obejmować własnych akcji. Zakaz ten dotyczy również obejmowania akcji spółki przez spółkę lub spółdzielnię zależną. Dalej zgodnie z art. 366 § 4 k.s.h. jeżeli akcje spółki zostały objęte przez osobę, która działała we własnym imieniu, lecz na rachunek spółki albo spółki lub spółdzielni od niej zależnej, obejmującego uważa się za osobę działającą na własny rachunek.

dd) Zgodnie z art. 411 § 1 k.s.h. akcja daje prawo do jednego głosu na walnym zgromadzeniu. W myśl art. 411 § 4 k.s.h. statut może przewidywać także kumulację głosów należących do akcjonariuszy, między którymi istnieje stosunek dominacji lub zależności w rozumieniu niniejszej lub odrębnej ustawy, a także określać zasady redukcji głosów. W takim przypadku do głosów z akcji spółki dominującej dolicza się głosy z akcji spółki lub spółdzielni zależnej.

ee) Zgodnie z art. 412² § 1 k.s.h. członek zarządu i pracownik spółki nie mogą być pełnomocnikami na walnym zgromadzeniu. W myśl art. 412 ² § 3 k.s.h. jeżeli pełnomocnikiem na walnym zgromadzeniu spółki publicznej jest członek zarządu, członek rady nadzorczej, likwidator, pracownik spółki publicznej lub członek organów lub pracownik spółki lub spółdzielni zależnej od tej spółki, pełnomocnictwo może upoważniać do reprezentacji tylko na jednym walnym zgromadzeniu. Pełnomocnik ma obowiązek ujawnić akcjonariuszowi okoliczności wskazujące na istnienie bądź możliwość wystąpienia konfliktu interesów. Udzielenie dalszego pełnomocnictwa jest wyłączone.

ff) W myśl art. 428 § 2 k.s.h. zarząd odmawia udzielenia informacji, jeżeli mogłoby to wyrządzić szkodę spółce, spółce z nią powiązanej albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa.

gg) W myśl art. 448 § 2 pkt 2 k.s.h. Uchwała o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego może zostać powzięta w celu przyznania praw do objęcia akcji pracownikom, członkom zarządu lub rady nadzorczej w zamian za wkłady niepieniężne, stanowiące wierzytelności, jakie przysługują im z tytułu nabytych uprawnień do udziału w zysku spółki lub spółki zależnej.

3. W przypadkach innych ustaw, jeżeli grupa kapitałowa ma być traktowana na równi z jednym z jej członków poszczególne przepisy prawa wyraźnie dają temu wyraz. Por. art. 14 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zgodnie z którym nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej, w kontekście art. 16 ust. 1 i 2 cyt. ustawy w brzmieniu: „Obrót, o którym mowa w art. 13 ust. 1, obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji. Obrót, o którym mowa w art. 14 pkt 1, obejmuje obrót zarówno przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, jak i jego przedsiębiorców zależnych.”

4. Przyjęcie konstrukcji według której na poczet reprezentacji kapitału zalicza się reprezentację przynależną innym spółkom zależnym w sposób oczywisty komplikowałoby arytmetykę przesłanek podmiotowych wykupu określonych w treści art. 418¹ k.s.h., które - po stronie biernej – odnoszą się do granic zarówno liczbowych jak i kapitałowych.

5. Dalej należy sięgnąć do regulacji ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, która reguluje instytucję odkupu akcji w spółkach publicznych. Zgodnie z art. 83 ust. 1 u. o.p. akcjonariusz spółki publicznej może zażądać wykupienia posiadanych przez niego akcji przez innego akcjonariusza, który osiągnął lub przekroczył 90% ogólnej liczby głosów w tej spółce. Żądanie składa się na piśmie w terminie trzech miesięcy od dnia, w którym nastąpiło osiągnięcie lub przekroczenie tego progu przez innego akcjonariusza. Przy czym, co istotne, zgodnie z art. 83 ust. 2 u.o.p. żądaniu powyższemu „są obowiązani zadośćuczynić solidarnie akcjonariusz, który osiągnął lub przekroczył 90% ogólnej liczby głosów, jak również podmioty wobec niego zależne i dominujące, w terminie 30 dni od dnia jego zgłoszenia.” M. Rodzynkiewicz wskazał, iż „okazuje się zatem, że uprawniony akcjonariusz spółki publicznej może zażądać wykupienia jego akcji także przez podmiot, który bezpośrednio w ogóle nie jest akcjonariuszem tej spółki publicznej, a tylko wchodzi w skład grupy kapitałowej akcjonariusza większościowego takiej spółki.”[3] Niemniej w przepisach Kodeksu spółek handlowych brak jest analogicznego uregulowania jak w przepisach dotyczących spółki publicznej. Nie wydaje się możliwe stosowanie przepisu art. 83 ust. 2 u.o.p. do instytucji odkupu uregulowanej w Kodeksie spółek handlowych per analogiam choćby z uwagi na przesłanki podmiotowe wskazane w art. 418¹ § 1 k.s.h. i art. 83 ust. 1 u.o.p. Jak podnosi M. Michalski „w przeciwieństwie do spółki niepublicznej (…) obowiązek przeprowadzenia wykupu obciąża akcjonariuszy, którzy osiągnęli próg 90% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej na skutek zawartego porozumienia co do zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu takiej spółki lub co do wspólnego nabywania jej akcji, tj.porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 u.of.publ.. którego zawarcie powoduje, iż strony traktowane są analogicznie jak grupa kapitałowa, mimo że nie występują między nimi tak ścisłe więzy, jakie zachodzą w ramach struktury kapitałowej.”[4]

Dysponowanie przez członków grupy kapitałowej różnym pakietem akcji w innej spółce akcyjnej trudno byłoby kwalifikować jako stan obejścia prawa. Dysponowanie różnymi pakietami akcji jest objęte konstytucyjnymi gwarancjami prawa własności (art. 21 ust. 1 Konstytucji), a wyjątki powinny być wyraźnie przewidziane przez ustawę. W przypadku przepisu art. 418¹ k.s.h. przepisu takiego brak. Skutek nieważności jako konsekwencja obejścia prawa ma przy tym nie tyle stan posiadania ale czynność prawna (art. 58 § 1 k.c.

Blog