I. Podstawy niewypłacalności od 1.01.2016r.

Ustawodawca utrzymał w zreformowanym Prawie upadłościowym (od 1.01.2016r.) istnienie dwóch podstaw niewypłacalności dłużnika, które można określić jako „utrata płynności” i „nadmierne zadłużenie”, przy czym w istotny sposób zmodyfikował ich treść względem dotychczasowego stanu prawnego. Obie podstawy niewypłacalności są względem siebie niezależne. Innymi słowy dla złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wystarcza ziszczenie się tylko jednej (którejkolwiek) z nich.

Upadłość polega na przymusowej likwidacji (spieniężeniu) majątku dłużnika (upadłego) za cenę wg wyceny dla sprzedaży wymuszonej, co jest niekorzystne dla akcjonariuszy/udziałowców.

I.1. Utrata płynności

Zgodnie ze znowelizowanym art. 11 ust. 1 p.u.[1] „dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych”. Innymi słowy sam fakt, że dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań pieniężnych nie przesądza jeszcze o stanie niewypłacalności. Jej przejawem jest dopiero utrata z d o l n o ś c i do wykonywania tychże zobowiązań – t.j. faktyczny brak możliwości zapłaty długów, według racjonalnej i obiektywnej oceny, aktualnie jak i w najbliższej przyszłości. Ocena taka powinna zostać dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności, z uwzględnieniem dyrektyw z art. 233 k.p.c. (swobodna ocena dowodów).

Ustawodawca wprowadza przesłankę „utraty zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych” wymagającą dokonania pewnej oceny przez sąd. Niewątpliwie przy tej konstrukcji przepisu dłużnik – analizujący swoją sytuację finansową – nie będzie miał jednoznacznej pewności co do daty powstania tej przesłanki. Ustawodawca posłużył się klauzulą generalną. Niemniej m.in. na gruncie przepisów z 1934r. sądy badające przesłankę niewypłacalności również musiały dokonywać ocen (konstrukcja krótkotrwałych trudności w regulowaniu zobowiązań). Utrata zdolności do wykonywania zobowiązań może pojawić się jako zjawisko natychmiastowe ale także jako zdarzenie, które wymaga posłużenia się dłuższą jednostką czasu w historii finansowej dłużnika.

Zdolność do wykonywania zobowiązań powinna być szacowana z uwzględnieniem wysokości zobowiązań wymagalnych. Jeżeli dłużnik na mocy porozumienia z wierzycielami odroczył termin płatności, wówczas takich zobowiązań nie uwzględnia się przy ocenie jego zdolności, o której mowa w art. 11 ust. 1 p.u. Wypada w tym miejscu dokonać rozróżnienia pojęć „termin wymagalności” i „termin spełnienia świadczenia”. Otóż z nadejściem terminu wymagalności po stronie wierzyciela pojawia się uprawnienie do domagania się od dłużnika spełnienia świadczenia. Z kolei z upływem terminu spełnienia świadczenia dłużnik, który nie spełnił świadczenia popada w opóźnienie. Sąd Najwyższy w wyroku z 27 września 2013r., I CSK 890/12 wskazał, że „wymagalność to stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a więc chwila, w której wierzyciel może skutecznie żądać od dłużnika określonego zachowania będącego przedmiotem jego zobowiązania i przedmiotem roszczenia wierzyciela.” Dalej Sąd Najwyższy wywiódł, że „chwila wymagalności roszczenia jest zależna od charakteru zobowiązania i przeważnie pokrywa się z terminem spełnienia świadczenia; gdy termin spełnienia świadczenia jest oznaczony w czynności prawnej, ustawie czy decyzji administracyjnej albo wynika z właściwości zobowiązania, wymagalność wierzytelności następuje w tym terminie i zależy, od tego, czy termin zastrzeżono na korzyść dłużnika, wierzyciela lub obu stron. W przypadku tzw. zobowiązań bezterminowych, gdy termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, wierzytelność staje się wymagalna niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania (art. 455 k.c.).”

Dłużnik może zatem negocjować, w szczególności w ramach relacji ze spółkami z grupy kapitałowej przesunięcie terminów płatności. Zobowiązania niewymagalne nie liczą się przy teście płynnościowym.

Uzupełnieniem powyższego przepisu jest ust. 1a art. 11 p.u. zgodnie z którym, „domniemywa się, że dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.” Wskazane domniemanie jest domniemaniem wzruszalnym (praesumptio iuris tantum) co oznacza, że dłużnik a także wierzyciel – wnioskodawca wniosku o upadłość może to domniemanie obalić. W uzasadnieniu projektu ustawy podniesiono, że „przyjmuje się, że trzymiesięczne opóźnienie w zapłacie pozwala uznać, że sytuacja dłużnika jest na tyle zła, że w braku dowodu przeciwnego powinno dojść do ogłoszenia upadłości.” Dłużnik (a także wierzyciel) może obalić powyższe domniemanie wskazując, że nie utracił zdolności do wykonywania zobowiązań pomimo dłuższego okresu opóźnienia (np. gdy dłuższe opóźnienie dotyczy jedynie niewielkich sum). Dłużnik (albo wierzyciel) może także wykazać, że utrata zdolności do wykonywania zobowiązań nastąpiła jeszcze przed upływem wskazanego trzymiesięcznego okresu.

Można założyć, że teoretycznie od wystawienia faktur VAT bez możliwości ich zapłaty do dnia złożenia poprawnego wniosku o ogłoszenie upadłości w bezpiecznym terminie upływa okres przynajmniej 5 miesięcy:

W związku z użytym przez ustawodawcę wyrażeniem w brzmieniu „utrata zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych” stwierdzić należy, że ustawodawca wprowadził regulację, zgodnie z którą samo zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych nie oznacza jeszcze, że ziściła się podstawa niewypłacalności w postaci utraty płynności. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że „sam fakt braku zapłaty nie świadczy bowiem jeszcze o tym, że dłużnik jest niewypłacalny, a w konsekwencji, że powinno być wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe. Konieczny jest zły stan finansów, uniemożliwiający uregulowanie zobowiązań pieniężnych. Z punktu widzenia wierzycieli istotne jest nie to, czy dłużnik rzeczywiście nie zapłacił w terminie, lecz raczej to, że nie jest on zdolny do dokonania zapłaty.”

W literaturze przedmiotu M. Kubiczek, B. Sokół, Metodyka badania płynnościowej przesłanki niewypłacalności w świetle jej prawnej definicji, Dor. Restr. 2016, nr 1, s. 104 i n. prezentują koncepcję wielopłaszczyznowej analizy utraty płynności dłużnika obejmującą badanie:

1. struktury czasowej stanu niewykonywania zobowiązań pieniężnych przez dłużnika, w podziale na poszczególne okresy, przy uwzględnieniu proporcji zobowiązań niewykonywanych i wymagalnych do ogółu zobowiązań pieniężnych dłużnika;
2. wykonanych zobowiązań, „w podziale na poszczególne miesiące w szerszym horyzoncie czasowym”;
3. wystawionych przeciwko dłużnikowi tytułów egzekucyjnych i wykonawczych;
4. zawartych umów kredytowych;
5. przymusowych zabezpieczeń na nieruchomościach;
6. zdarzeń determinujących perspektywę dalszego prowadzenia przedsiębiorstwa.

Badanie przez dłużnika jego zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych może opierać się na metodzie wskaźnikowej (tzw. analiza wskaźników finansowych). Przy czym wskaźniki pozwalają na jedynie statystyczne określenie poziomu zadłużenia przedsiębiorcy. Metoda wskaźnikowa jest tylko jedną z metod określenia zdolności dłużnika do wykonywania zobowiązań pieniężnych. Nie ma ona zatem wymiaru absolu

I.2. Nadmierne zadłużenie

W myśl art. 11 ust. 3 p.u. „dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekroczą wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące."

Przy czym art. 11 ust. 2 p.u. jest doprecyzowany w art. 11 ust. 4 p.u. w ten sposób, że „do majątku (…) nie wlicza się składników nie wchodzących do masy upadłości.” Wśród nich należy wymienić sumy zgromadzone na zakładowym funduszu świadczeń socjalnych oraz innych funduszach tworzonych na podstawie odrębnych przepisów. Przywołane uregulowanie jest logiczne, gdyż np. fundusze tworzone na podstawie przepisów mają ściśle zadekretowany cel dla którego można nimi dysponować.

Przesłanka nadmiernego zadłużenia jest nie tylko ograniczona podmiotowo ale ponadto ma jedynie pomocnicze znaczenie merytoryczne. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że „przesłanka ta ma znaczenie pomocnicze wobec przesłanki płynnościowej. Co do zasady, nie jest korzystne dla podmiotu oraz jego otoczenia gospodarczego długotrwałe utrzymywanie się stanu, w którym suma zobowiązań przewyższa łączną wartość zbywczą majątku dłużnika. Uznano przy tym, że okres dwudziestoczteromiesięczny jest okresem adekwatnym. Jeśli w czasie 2 pełnych lat majątek dłużnika ma mniejszą wartość niż jego zobowiązania, to oznacza to, że powinien on być poddany rygorom ustawy upadłościowej.” Należy przyjąć, że nawet przejściowy (chwilowy) wzrost wartości majątku dłużnika „przerywa” bieg terminu dwuletniego. Wzrost wartości majątku może być wynikiem jedynie – prawidłowego – przeszacowania wartości składników aktywów trwałych.

Również w tym przypadku ustawodawca posłużył się konstrukcją domniemania wzruszalnego, zgodnie z którym „domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.” (art. 11 ust. 5 p.u.)

Dodatkowo zgodnie z art. 11 ust. 6 p.u. sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli nie ma zagrożenia utraty przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie (co ma znaczenie praktyczne w przypadku np. złożenia wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego przez wierzyciela). Jest to swoisty wentyl bezpieczeństwa dla obrotu gospodarczego. Przesłanka nadmiernego zadłużenia nie jest zatem przesłanką bezwzględną.

II. Odpowiedzialność Członka Zarządu spółki kapitałowej za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości

Ustawodawca od 1.01.2016r. wprowadził znowelizowane, bardziej surowe, zasady odpowiedzialności reprezentantów dłużnika za szkodę wyrządzoną wierzycielowi (wierzycielom) poprzez niezłożenie w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika (art. 21 ust. 3 p.u). Zaniechanie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie wiąże się m.in. z odpowiedzialnością cywilną (art. 21 ust. 3 p.u.,), prawnopodatkową (art. 116 Ord. Pod.) czy odpowiedzialnością karną (art. 586 p.u.). Z kolei złożenie wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego – celem zawarcia układu – nie jest obowiązkowe, niemniej może, pod pewnymi dalszymi warunkami, wiązać się z wyłączeniem odpowiedzialności wobec wierzycieli za szkodę wynikłą z niezłożenia wniosku o upadłość w ustawowym terminie (art. 21 ust. 3 p.u., art. 299 k.s.h.) czy wyłączeniem odpowiedzialności z art. 116 Ord. Pod.

Zgodnie z art. 21 ust. 2 p.u. jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna (a zatem m.in. Walcownia) obowiązek zgłoszenia w sądzie upadłościowym wniosku o ogłoszenie upadłości nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym (obiektywnie, a nie subiektywnie) wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości spoczywa na każdym, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami. Obowiązek ten dotyczy zatem Członków Zarządu. Jednocześnie, jak wspomniano powyżej, przepisy nie nakładają na dłużnika niewypłacalnego albo zagrożonego niewypłacalnością obowiązku złożenia wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego – zmierzającego do zapobieżenia upadłości (art. 3 ust. 1 p.r.) - jest przywilejem dłużnika. Wniosek o ogłoszenie upadłości można złożyć nawet jednoosobowo niezależnie od zasad reprezentacji wieloosobowej. Z kolei wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego składa się zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji.

Termin trzydziestu dni, o którym mowa w art. 21 ust. 3 p.u. należy liczyć od dnia obiektywnego (faktycznego) wystąpienia podstaw niewypłacalności dłużnika. Jest to zatem termin liczony od dnia zaistnienia określonego w ustawie faktu. Termin ten nie jest natomiast liczony od dnia powzięcia wiedzy o niewypłacalności przez reprezentanta dłużnika. Niemniej odpowiedzialność cywilna z art. 21 ust. 3 p.u. oparta jest nie o zasadę ryzyka ale o zasadę winy. Termin ten należy liczyć wg zasad art. 110 i n. k.c. (art. 165 § 1 k.p.c. w zw. z art. 35 p.u.).

Wniosek o ogłoszenie upadłości jak i wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego mogą zostać złożone z uwagi na niewypłacalność dłużnika (art. 6 ust. 1 p.r.). Zatem jednaki stan faktyczny upoważnia do złożenia przez uprawnionych konkurencyjnych wniosków. Przy czym postępowanie restrukturyzacyjne może być wszczęte także na wypadek zagrożenia niewypłacalnością w rozumieniu art. 6 ust. 3 p.u. Z treści art. 21 ust. 3 p.r. wynika, że w przypadku, gdy w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu to reprezentant dłużnika odpowiada za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Nie ma przy tym znaczenia z czyjego wniosku postępowanie restrukturyzacyjne zostało otwarte.

W praktyce, w przypadku obiektywnego ujawnienia się podstaw niewypłacalności dłużnika, aby reprezentant dłużnika mógł uwolnić się od odpowiedzialności odszkodowawczej względem wierzycieli dłużnika powinien on w terminie trzydziestu dni doprowadzić do:

1. złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika (choćby dotkniętego brakami formalnymi, które następnie będą uzupełnione), albo
2. doprowadzić do otwarcia – choćby nieprawomocnego - takiego postępowania restrukturyzacyjnego jak: przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe, postępowanie sanacyjne, albo
3. doprowadzić do – choćby nieprawomocnego – zatwierdzenia układu w trybie postępowania restrukturyzacyjnego o zatwierdzenie układu.

Należy podnieść, że zgodnie z nową aksjologią prawa o niewypłacalności postępowanie restrukturyzacyjne ma zapobiegać upadłości (art. 3 ust. 1 p.r.). Zgodnie z art. 11 p.r., co do zasady, w przypadku złożenia wniosku restrukturyzacyjnego i wniosku o ogłoszenie upadłości, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek restrukturyzacyjny. Ustawodawca trafnie zakłada prymat restrukturyzacji nad upadłością. Niemniej jeżeli w momencie ujawnienia stanu niewypłacalności w rozumieniu art. 11 p.u. dłużnik jest zainteresowany restrukturyzacją dopełnienie obowiązków w terminie wskazanym w komentowanej regulacji art. 21 ust. 2 p.u. może być w praktyce bardzo trudne. Wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego należy do wyjątkowo złożonych i skomplikowanych. Czas potrzebny na przygotowanie wniosku poprawnego merytorycznie i formalnie nie jest zatem krótki. Zgodnie z art. 232 p.r. sąd rozpoznaje wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego na posiedzeniu niejawnym wyłącznie na podstawie dokumentów dołączonych do wniosku. Wniosek rozpoznaje się w terminie tygodnia od dnia jego złożenia. W myśl art. 270 p.r. sąd rozpoznaje wniosek o otwarcie postępowania układowego na posiedzeniu niejawnym. Wniosek o otwarcie postępowania układowego rozpoznaje się w terminie dwóch tygodni od dnia złożenia wniosku, chyba że istnieje konieczność wyznaczenia rozprawy. W takim przypadku wniosek rozpoznaje się w terminie sześciu tygodni. Wreszcie zgodnie z art. 288 ust. 1 p.r. do rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego przywołany przepis art. 270 p.r. stosuje się odpowiednio. Wszystkie wymienione powyżej terminy dla czynności sądu restrukturyzacyjnego mają charakter wyłącznie instrukcyjny. W praktyce sąd restrukturyzacyjny może potrzebować dłuższego okresu czasu niż dwa albo sześć tygodni na rozpoznanie wniosku i rozpoznać sprawę o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego nawet po kilku miesiącach. Wnioskodawcy trudno będzie przewidzieć czy sąd restrukturyzacyjny będzie widział konieczność wyznaczenia rozprawy w przedmiocie rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania układowego albo sanacyjnego. Ustawowy termin sześciu tygodni jest i tak dłuższy niż termin trzydziestu dni w którym reprezentant dłużnik powinien doprowadzić do stanu pozwalającego na wyłączenie jego odpowiedzialności odszkodowawczej. Dodać należy, że ustawodawca przewidział przesłanki co do wyboru poszczególnych rodzajów postępowań restrukturyzacyjnych (art. 3 ust. 2 – 5 p.r.). Jeżeli wnioskodawca pomyli się przy wyborze konkretnego rodzaju postępowania restrukturyzacyjnego (otwarcie przyspieszonego postępowania układowego i postępowania układowego jest uzależnione od sumy wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem), wówczas sąd oddali wniosek, a wnioskodawca będzie musiał ponownie składać nowy wniosek.

Z kolei przepis art. 233 ust. 1 p.r. stanowi, że sąd wydaje postanowienie w przedmiocie zatwierdzenia układu w terminie dwóch tygodni od dnia złożenia wniosku o zatwierdzenie układu. Termin ten również ma charakter jedynie instrukcyjny. W praktyce uzyskanie zatwierdzenia układu w terminie 30 dni od ustalenia stanu niewypłacalności może być także trudne. W ramach procedury o zatwierdzenie układu – zgodnie z art. 211 p.r. - niezwłocznie po rozpoczęciu przez nadzorcę układu pełnienia swojej funkcji dłużnik dokonuje ustalenia dnia układowego. Dzień układowy przypada nie wcześniej niż trzy miesiące i nie później niż dzień przed dniem złożenia wniosku o zatwierdzenie układu. Zatem także zatwierdzenie układu w terminie o którym mowa w art. 21 ust. 2 p.u. może być w praktyce mało realistyczne.

Reprezentant dłużnika aby uniknąć ryzyka ponoszenia odpowiedzialności odszkodowawczej powinien doprowadzić do uruchomienia procedury restrukturyzacyjnej w czasie zagrożenia niewypłacalnością dłużnika (art. 6 ust. 3 p.r.). Niemniej sytuacja taka nie będzie dotyczyła wszystkich sytuacji.

W przypadku stanu niewypłacalności dłużnika reprezentant dłużnika niepewny co do możliwości doprowadzenia do otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego albo zatwierdzenia układu w terminie trzydziestu dni od powstania niewypłacalności może złożyć – z ostrożności prawnej – wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika. Niemniej nie jest to bynajmniej rozwiązanie optymalne, gdyż wniosek o ogłoszenie upadłości może być w istocie rzeczy działaniem na niekorzyść dłużnika czy jego udziałowców. Zgodnie z art. 29a ust. 1 p.r. sąd upadłościowy może uznać cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości za niedopuszczalne, jeżeli prowadziłoby to do pokrzywdzenia wierzycieli.

Nowe przepisy o odpowiedzialności odszkodowawczej za niezłożenie w terminie wniosku o upadłość dłużnika mogą być niekiedy okazać się pułapką dla reprezentantów dłużnika.

Każdy, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw i reprezentowania dłużnika (samodzielnie lub łącznie z innymi osobami), będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od wystąpienia podstawy niewypłacalności, chyba że nie ponosi winy. Przepis art. 21 ust. 3 p.u. wprowadza zasadę odpowiedzialności reprezentanta dłużnika względem wierzycieli dłużnika. Uzupełnienia podstaw odpowiedzialności reprezentanta dłużnika względem wierzyciela dłużnika należałoby doszukiwać się w art. 415 k.c. (reżim odpowiedzialności deliktowej), modyfikowanym jednak przez art. 21 ust. 3 p.u. Pomiędzy reprezentantem dłużnika a wierzycielem dłużnika nie zachodzi stosunek zobowiązaniowy. Nie ulega wątpliwości, że odpowiedzialność reprezentanta dłużnika z art. 21 ust. 3 p.u. jest odpowiedzialnością cywilną i odszkodowawczą. Poniżej zostaną przedstawione przesłanki odpowiedzialności reprezentanta dłużnika bez analizy rozkładu ciężaru dowodowego.

Faktem wyrządzającym szkodę jest niezłożenie – wbrew obowiązkowi ustawowemu - w terminie ustawowym, wniosku o upadłość dłużnika o ile taki obowiązek nie został wyłączony wobec otwarcia w tym terminie postępowania restrukturyzacyjnego albo zatwierdzenia układu (albo sytuacji opisanej w art. 21 ust. 5 p.u.). Nie wyłącza zaistnienia faktu wyrządzającego szkodę wniosek o upadłość zwrócony przez sąd na skutek braków formalnych. Jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości - w terminie ustawowym dla dopełnienia obowiązku reprezentanta dłużnika - złożył wierzyciel (albo inny reprezentant upadłego) wówczas, należy bronić takiego poglądu, odpada fakt wyrządzający szkodę.

Szkodą jest uszczerbek pomiędzy perspektywą majątkowego zaspokojenia wierzyciela w przypadku dochowania ustawowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszeniem upadłości a późniejszą sytuacją wierzyciela (precyzyjniej: stanem jego zaspokojenia) gdy wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika został złożony po upływie ustawowego terminu albo w ogóle nie został on złożony. Ustalenie szkody zakłada zatem zbadanie różnicy pomiędzy dwoma stanami: potencjalnym (gdyby złożono w terminie ustawowym wniosek o upadłość) i rzeczywistym. Złożenie wniosku o upadłość dłużnika w ustawowym terminie nie oznacza jeszcze, że dywidenda upadłościowa dla poszczególnego wierzyciela wyniesie 100% wierzytelności. Dywidenda upadłościowa – uwzględniając wolumen zadłużenia, wartość likwidacyjną majątku dłużnika, obciążenia rzeczowe, koszty odstąpienia od umów wzajemnych, koszty postępowania upadłościowego, itp. – może wynieść tylko kilka procent wierzytelności. W wyniku takiego badania może się okazać, że spóźniony wniosek o ogłoszenie upadłości w ogóle nie wyrządził szkody wierzycielowi, bo jego stopień zaspokojenia jest taki sam albo nawet lepszy. Jeżeli jednak w wyniku niedochowania ustawowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zaspokojenie wierzyciela będzie mniejsze, wówczas dochodzi do powstania szkody.

Pomiędzy zdarzeniem wyrządzającym szkodę a szkodą musi zachodzić związek przyczynowy, który w tym przypadku ma charakter normatywnego związku przyczynowego.

Niezłożenie wniosku o upadłość przez reprezentanta dłużnika powinno być zawinione.

Szkoda obejmuje zarówno stratę rzeczywistą (damnum emergens) jak i utracone korzyści (lucrum cessans). Zgodnie z art. 21 ust. 3a p.u. w przypadku dochodzenia odszkodowania przez wierzyciela niewypłacalnego dłużnika domniemywa się, że szkoda, obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika. Domniemanie to ma charakter wzruszalny (praesumptio iuris tantum). Może ono być obalone w dwóch kierunkach: szkoda może być wyższa niż wysokość niezaspokojonej wierzytelności (domniemanie to będzie mógł w tym kierunku obalić wierzyciel) albo niższa (z istoty rzeczy w tym kierunku będzie szedł wysiłek dowodowy dłużnika). Na wysokość niezaspokojonej wierzytelności dłużnika należy patrzeć przez pryzmat pretensji głównej i odsetek i skutków ogłoszenia upadłości dla odsetek. Jeżeli wniosek o upadłość zostałaby złożony w ustawowym terminie wówczas wskutek ogłoszenia upadłości odsetki – co do zasady - przestają biec w stosunku do masy (art. 92 p.u.). Odsetek można jednak dochodzić od samego dłużnika. Należy bronić poglądu, że „wysokość niezaspokojonej wierzytelności wierzyciela” nie obejmuje tych odsetek, które nie biegłyby w stosunku do masy upadłości gdyby wniosek o upadłość został złożony w terminie. Tak surowe domniemanie, gdzie ryzyko jego nieobalenia ponosi wyłącznie reprezentant upadłego, należy zestawić z samą istotą niewypłacalności. Upadłość ogłasza się wówczas gdy dłużnik nie jest w stanie pokryć wszystkich wymagalnych zobowiązań.

Wierzyciel w procesie opartym o art. 21a ust. 3 p.u. obowiązany jest udowodnić swoją wierzytelność w stosunku do dłużnika. Wierzyciel nie ma obowiązku - w procesie przeciwko reprezentantowi dłużnika – dysponowania tytułem egzekucyjnym przeciwko dłużnikowi. Niemniej tytuł egzekucyjny przeciwko dłużnikowi (np. wyrok sądu, wyciąg z listy wierzytelności) może być instrumentem dowodowym w postępowaniu.

Wierzyciel powinien wykazać fakt niezłożenia wniosku o upadłość w ustawowym terminie przez reprezentanta upadłego. Może to być niekiedy najbardziej uciążliwy wymóg obciążający wierzyciela. Zgodnie z art. 30a p.u. w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości co do zasady nie przeprowadza się dowodu z opinii biegłego. Jednocześnie uchylono dotychczasowy przepis art. 31 p.u.n. zgodnie z którym sąd mógł dopuścić dowód z opinii biegłego w celu zbadania stanu przedsiębiorstwa dłużnika oraz zachowania ustawowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Wierzyciel korzysta z domniemania istnienia szkody (art. 21 ust. 3a p.u.), a zatem nie musi jej wykazywać.

Związek przyczynowy pomiędzy faktem wyrządzającym szkodę a szkodą ma charakter normatywny.

Przepis art. 21 ust. 3 p.u. wprowadza domniemanie winy reprezentanta dłużnika, a zatem wierzyciel nie musi wykazywać winy dłużnika.

Wierzyciel, co najważniejsze, korzysta wreszcie z domniemania wysokości szkody zgodnie z art. 21 ust. 3a p.u. Wprowadzenia tego domniemania w pewnym sensie upodabnia art. 21 ust. 3 p.u. do regulacji art. 299 k.s.h. Ryzyko procesowe nieobalenia tego domniemania ponosi reprezentant dłużnika.

Wierzyciel posiada zatem bardzo istotne ułatwienia dowodowe w procesie odszkodowawczym przeciwko reprezentantowi dłużnika.

Przepis art. 21 ust. 3a p.u. stanowi, że domniemywa się, że „szkoda (…) obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika”. Z przepisu tego nie wynika, że wierzyciel może pozwać dłużnika dopiero po uzyskaniu zaspokojenia z majątku dłużnika. Niemniej w przypadku wcześniejszego złożenia pozwu wierzyciel nie będzie mógł w pełni skorzystać z ułatwień dowodowych. Będzie musiał bowiem wykazać, jaka będzie wysokość jego „niezaspokojonej wierzytelności”.

III. Możliwe warianty postępowania na wypadek zagrożenia niewypłacalnością

III.1. Uwagi wstępne

Ustawodawca wprowadza surową odpowiedzialność za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Z kolei po złożeniu wniosku o upadłość zgodnie z art. 29a p.u. sąd może uznać, że jego cofnięcie jest niedopuszczalne jeżeli prowadziłoby do pokrzywdzenia wierzycieli. Z kolei w przypadku szybkiego ogłoszenia upadłości Zarząd w pełni traci kontrolę nad Spółką (art. 57 p.u.).

Zgodnie z art. 2 p.r. restrukturyzację dłużnika przeprowadza się w następujących, czterech postępowaniach restrukturyzacyjnych: (1) w postępowaniu o zatwierdzenie układu, (2) w przyspieszonym postępowaniu układowym, (3) w postępowaniu układowym, (4) w postępowaniu sanacyjnym. Postępowanie o zatwierdzenie układu umożliwia zawarcie układu w wyniku samodzielnego zbierania głosów wierzycieli przez dłużnika bez udziału sądu. Przyspieszone postępowanie układowe umożliwia dłużnikowi zawarcie układu po sporządzeniu i zatwierdzeniu spisu wierzytelności w uproszczonym trybie. Postępowanie układowe umożliwia dłużnikowi zawarcie układu po sporządzeniu i zatwierdzeniu spisu wierzytelności. Postępowanie sanacyjne umożliwia dłużnikowi przeprowadzenie działań sanacyjnych oraz zawarcie układu po sporządzeniu i zatwierdzeniu spisu wierzytelności.

Przesłanką pozytywną wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego jest: (a) niewypłacalność albo (b) zagrożenie niewypłacalnością dłużnika (art. 6 p.r.). Z teoretycznego punktu widzenia niewypłacalność i zagrożenie niewypłacalnością to pojęcia rozłączne.

Zgodnie z art. 6 ust. 3 p.r. przez dłużnika zagrożonego niewypłacalnością należy rozumieć dłużnika, którego sytuacja ekonomiczna wskazuje, że w niedługim czasie może stać się niewypłacalny w rozumieniu art. 11 p.u. Można przyjąć, że dłużnik jest zagrożony niewypłacalnością, jeżeli pomimo wykonywania swoich zobowiązań i posiadania zdolności do ich wykonywania, według rozsądnej i obiektywnej oceny jego sytuacji ekonomicznej należy przewidywać, że w niedługim czasie stanie się niewypłacalny. Dłużnik może przewidywać swoją niewypłacalność w związku z brakiem możliwości wykonania zobowiązań pieniężnych jak i niepieniężnych, które może skutkować naliczeniem kar umownych czy powstaniem roszczeń odszkodowawczych.

Przyspieszone postępowanie układowe umożliwia dłużnikowi zawarcie układu po sporządzeniu spisu wierzytelności w uproszczonym trybie (art. 3 ust. 3 pkt 1 p.r.). Przyspieszone postępowanie układowe może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem nie przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem (art. 3 ust. 3 pkt 2 p.r.).

Zgodnie z art. 326 ust. 1 p.r. sąd umarza przyspieszone postępowanie układowe w przypadku stwierdzenia, że suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem, z uwzględnieniem art. 165 ust. 3 i 4 p.r.

Prawo restrukturyzacyjne wprowadziło instytucję tzw. „układu częściowego”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 p.r. dłużnik może złożyć propozycje układowe dotyczące jedynie niektórych zobowiązań, „których restrukturyzacja ma zasadniczy wpływ na dalsze funkcjonowanie przedsiębiorstwa dłużnika”. Istota układu częściowego polega zatem na poddaniu restrukturyzacji jedynie niektórych zobowiązań układowych wyznaczonych zgodnie z normami art. 150 – 152 p.r. Z praktycznego punktu widzenia dłużnik może wyłączyć poza nawias układu np. drobnych wierzycieli, a przez to w istotny sposób ułatwić administrowanie postępowaniem.

Co do zasady układ nie obejmuje należności ze stosunku pracy (art. 151 ust. 2 p.r.) co oznacza, że opisywana procedura jest neutralna w płaszczyźnie stosunków pracy.

Blog