Prawo handlowe, Prawo cywilne, Upadłość. Restrukturyzacja.

Zgodnie z art. 66 ust. 2 u.i.n. ABW albo SKW cofa (a zatem działa obligatoryjnie) świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, z powodu:

1) odmowy wydania lub cofnięcia poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom, które zajmują stanowisko kierownika przedsiębiorcy (zgodnie z definicją legalną określoną w art. 2 pkt 14 u.i.n. kierownikiem przedsiębiorcy jest członek jednoosobowego zarządu lub innego jednoosobowego organu zarządzającego, a jeżeli organ jest wieloosobowy - cały organ albo członek lub członkowie tego organu wyznaczeni co najmniej uchwałą zarządu do pełnienia funkcji kierownika przedsiębiorcy, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez ten organ lub jednostkę; w przypadku spółki jawnej i spółki cywilnej kierownikiem przedsiębiorcy są wspólnicy prowadzący sprawy spółki, w przypadku spółki partnerskiej - wspólnicy prowadzący sprawy spółki albo zarząd, a w odniesieniu do spółki komandytowej i spółki komandytowo-akcyjnej - komplementariusze prowadzący sprawy spółki; w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą kierownikiem przedsiębiorcy jest ta osoba; za kierownika przedsiębiorcy uważa się również likwidatora, a także syndyka lub zarządcę ustanowionego w postępowaniu upadłościowym; kierownik przedsiębiorcy jest kierownikiem jednostki organizacyjnej w rozumieniu przepisów ustawy);

2) braku możliwości ustalenia struktury kapitałowej i źródeł pochodzenia środków finansowych pozostających w dyspozycji przedsiębiorcy;

3) utraty funkcjonalności systemu ochrony informacji niejawnych;

4) podania nieprawdziwych danych lub zatajenia danych w ramach przekazywanych ABW albo SKW informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu.

W myśl art. 66 ust. 3 pkt 1 u.i.n. ABW albo SKW może (fakultatywnie) cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, z powodu ujawnienia, w wyniku sprawdzeń osób wymienionych w art. 57 ust. 2 pkt 4 (wszystkie osoby wchodzące w skład organów zarządzających, kontrolnych oraz osoby działające z ich upoważnienia) w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego niedających się usunąć wątpliwości określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3.

We wskazanym odesłaniu chodzi o uzasadnione wątpliwości dotyczące:

- uczestnictwa, współpracy lub popierania przez osobę sprawdzaną działalności szpiegowskiej, terrorystycznej, sabotażowej albo innej wymierzonej przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej;

- zagrożenia osoby sprawdzanej ze strony obcych służb specjalnych w postaci prób werbunku lub nawiązania z nią kontaktu;

- przestrzegania porządku konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, a przede wszystkim, czy osoba sprawdzana uczestniczyła lub uczestniczy w działalności partii politycznych lub innych organizacji, o których mowa w art. 13 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, albo współpracowała lub współpracuje z takimi partiami lub organizacjami;

- wystąpienia związanych z osobą sprawdzaną okoliczności powodujących ryzyko jej podatności na szantaż lub wywieranie presji; poziomu życia osoby sprawdzanej wyraźnie przewyższającego uzyskiwane przez nią dochody; informacji o chorobie psychicznej lub innych zakłóceniach czynności psychicznych ograniczających sprawność umysłową i mogących negatywnie wpłynąć na zdolność osoby sprawdzanej do wykonywania prac, związanych z dostępem do informacji niejawnych; uzależnienia od alkoholu, środków odurzających lub substancji psychotropowych.

Wreszcie zgodnie z art. 63 ust. 3 pkt 2 ABW albo SKW może (fakultatywnie) cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, z powodu niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 u.i.n.

Katalog przyczyn uzasadniających cofnięcie świadectwa ma charakter katalogu zamkniętego, a nie katalogu otwartego. Ustawa nie przy konstrukcji podstaw cofnięcia świadectwa nie posługuje się konstrukcją klauzuli generalnej.

W literaturze przedmiotu S. Hoc, Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz, Warszawa 2010 podniósł, że „wydanie decyzji cofającej świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego może być obligatoryjne lub fakultatywne. Podstawą podjęcia tych decyzji są wyniki sprawdzeń przedsiębiorcy z urzędu lub ustalenia kontroli ochrony informacji niejawnych. Przesłankami obligatoryjnego wydania decyzji cofającej świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego są: odmowa wydania lub cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom, które zajmują stanowiska kierownika przedsiębiorcy; brak możliwości ustalenia struktury kapitałowej i źródeł pochodzenia środków finansowych pozostających w dyspozycji przedsiębiorcy; utrata funkcjonalności systemu ochrony informacji niejawnych; podanie nieprawdziwych danych lub ich zatajenie w ramach przekazywanych Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego albo Służbie Kontrwywiadu Wojskowego informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu. Natomiast przesłankami fakultatywnego wydania decyzji cofającej świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego są: ujawnienie, w wyniku sprawdzeń wszystkich osób wchodzących w skład organów zarządzających, kontrolnych oraz osób działających z ich upoważnienia, w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego niedających się usunąć wątpliwości określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3, oraz niewykonanie przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 (obowiązek informowania w terminie 30 dni o zmianach stanów fizycznego i prawnego).” Podobnie : I. Stankowska, Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2014.

Z punktu widzenia przepisów regulujących zasady cofania świadectwa nie ma żadnego znaczenia:

osoba akcjonariusza ani jej dominujący udział w kapitale zakładowym spółki akcyjnej
uprawnienia osobiste akcjonariusza, w tym ich wpływ na obsadę rady nadzorczej spółki akcyjnej
relacje kapitałowe w spółce akcyjnej z uwagi na istnienie akcjonariusza większościowego

Interes państwowy (publiczny) w zakresie ochrony informacji niejawnych podlega takim ramom jakie wynikają z przepisów prawa. Względy słuszności – o ile nie mają rangi prawnej gwarantowanej przez konkretną normę prawną o postaci klauzuli generalnej – wobec obowiązującej w postępowaniu administracyjnym zasady legalizmu nie mogą stanowić podstawy orzekania przez organ administracji. Organ administracji jako organ władzy wykonawczej nie ma legitymacji do tworzenia standardów ochrony informacji niejawnych nie wynikających z treści ustawy. Jest to podstawowy standard demokratycznego państwa prawnego.

Cofnięcie świadectwa wydaje się być rodzajem nie skatalogowanej w przepisach prawa rodzajem represji wobec osoby, której postawiono zarzut korupcyjny, a która jest akcjonariuszem w spółce kapitałowej, której to spółce uprzednio takie świadectwo przyznano.

Nie ulega wątpliwości, że w procesie wykładni prawa administracyjnego – w tym ustawy o ochronie informacji niejawnych – w państwie demokratycznym pierwszoplanową rolę odgrywa wykładnia językowa (gramatyczna) przepisów.

„Powszechne jest stanowisko, że w państwach demokratycznych wykładnia językowa i znaczenie literalne powinny zajmować pozycję uprzywilejowaną w stosunku do wykładni systemowej i funkcjonalnej, a za pierwszeństwem wykładni językowej przemawiają zarówno argumenty analityczne (wykładnia prawa jest wykładnią tekstów prawnych), jak i argumenty polityczne, albowiem w państwie praworządnym obywatele mają prawo polegać na tym, co prawodawca w tekście prawnym powiedział, a nie na tym, co zamierzał powiedzieć lub co powiedziałby, gdyby znał nowe okoliczności.” W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Zakamycze 2006.

T. Spyra, Granice wykładni prawa. Znaczenie językowe tekstu prawnego jako granice wykładni, Zakamycze 2006 podniósł, że „W orzecznictwie NSA spotyka się często tezę o pierwszeństwie wykładni językowej w prawie podatkowym i administracyjnym, jak również akceptację zasady clara non sunt interpretanda. Świadczą o tym następujące wypowiedzi w uzasadnieniach wyroków: >w doktrynie prawa i w orzecznictwie sądowym powszechne jest stanowisko, że wśród możliwych reguł interpretacyjnych tekstów prawnych pierwszeństwo ma wykładnia językowa [...], która powinna uwzględniać reguły znaczeniowe języka powszechnego, języka prawnego i języka prawniczego< . >W orzecznictwie sądowym niejednokrotnie podkreślano, że przy ustalaniu treści przepisów wprowadzających zwolnienia i ulgi podatkowe, a więc ustanawiających istotne odstępstwa od zasady powszechności i sprawiedliwości, zasadniczo nie należy się posługiwać wykładnią funkcjonalną czy też systemową, lecz wykładnią językową [...].< . >Ze względu na współczesne rozumienie zasady clara non sunt interpretanda [...], niedopuszczalne jest odwołanie się do innych reguł wykładni niż reguły językowe w sytuacji, gdy reguły językowe wskazują jedno określone znaczenie. Dopiero przy braku jednoznaczności po odwołaniu się do reguł języka prawnego i języka prawniczego, powstaje możliwość, a nawet konieczność, odwołania się do reguł funkcjonalnych wykładni< . Wypowiedzi te wskazują na uproszczony sposób pojmowania granicy językowej jako zasady clara non sunt interpretanda lub tezy o pierwszeństwie wykładni językowej. Już jednak w cytowanym orzeczeniu NSA z 4 czerwca 2001 r., w akapicie znajdującym się bezpośrednio po fragmencie zawierającym wskazany cytat, czytamy: >W nauce prawa jest również prezentowany pogląd, że w procesie interpretacji prawa podatkowego występują dwa rodzaje jakościowo różnych, a więc nie poddających się jednolitej klasyfikacji, wykładni prawa. Będzie to z jednej strony wykładnia językowa, a z drugiej wykładnia systemowa i celowościowa. Te dwie ostatnie służą interpretacji prawa podatkowego jedynie w granicach zakreślonych przez wykładnię językową<. To ujęcie stanowi uznanie koncepcji językowej granicy wykładni, wyraźnie przy tym łączące ją z koncepcją ujmującą wykładnię językową i celowościową jako zasadniczo różne stopnie rozumienia prawa. W wielu innych orzeczeniach NSA ujmuje granicę językową w ten właśnie sposób: >Jednakże rezultaty tej ostatniej wykładni [wykładni systemowej ] nie mogą wykraczać poza granice wyznaczone przez wykładnię gramatyczną, wykładnia językowa bowiem nie tylko jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa, lecz także zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym< . >Rozpatrując powyższy spór między stronami, skład sądzący wskazuje, że zarówno w doktrynie [...] oraz w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśnia się, iż punktem wyjścia interpretacji przepisów prawa podatkowego jest zawsze tekst ustawy oraz rozumienie użytych przez ustawodawcę słów na tle danego języka etnicznego. Wykładnia językowa jest nie tylko punktem wyjścia interpretacji przepisów prawa, lecz zakreśla również jej granice w ramach możliwego sensu słów w danym języku etnicznym<. >W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednak przyjmuje się, że przy ustalaniu treści przepisów wprowadzających zwolnienia i ulgi podatkowe, a więc ustanawiających istotne odstępstwa od zasady powszechności i sprawiedliwości, zasadniczo należy posługiwać się wykładnią gramatyczną [...]. Stanowisko to należy podzielić, podkreślając jednocześnie, że nie oznacza ono generalnego wyłączenia możliwości sięgania również w takich wypadkach do innych metod wykładni, w szczególności do wykładni systemowej. Niekiedy bowiem będzie to konieczne, gdyż przy wyjaśnianiu konkretnych przepisów może się okazać, że ograniczenie się do wykładni językowej nie doprowadzi do pełnego ustalenia znaczenia normy prawnej. Chodzi jednak o to, aby wskutek zastosowania wykładni systemowej nie doszło do przekroczenia granicy zwolnienia lub ulgi podatkowej określonej za pomocą wykładni językowej< . >Punktem wyjścia dla wszelkiej interpretacji prawa jest wykładnia językowa, która jednoznacznie zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym<. >Formuła słowna jest bowiem granicą wszelkiego dopuszczalnego sensu, jakiego możemy poszukiwać w tekście normy prawnej<. Przytoczone cytaty wskazują na pełne obowiązywanie doktryny językowej granicy wykładni w wersji możliwego znaczenia językowego w orzecznictwie NSA. Zasada subsydiarności jest tu prezentowana dość konsekwentnie, a w jej ramach wprost pojawia się teza o istnieniu możliwego znaczenia językowego, poza które interpretator prawa podatkowego nie powinien wykraczać. Możliwe znaczenie językowe nie jest natomiast wykorzystywane jako kryterium oddzielenia analogii od wykładni.”

Pojęcie „osoby wchodzącej w skład organów zarządzających, kontrolnych albo osoba działająca z ich upoważnienia” podlega zatem ustaleniu według prawideł wykładni językowej.

Interes publiczny w postaci potrzeby ochrony informacji niejawnych chroniony jest w wystarczający sposób poprzez rozbudowaną treść ustawy; nie ma zatem potrzeby dokonywania wykładni rozszerzającej, wykraczającej poza standard ochrony ustawowej.

W konsekwencji zwrot „osoba wchodząca w skład organów zarządzających, kontrolnych albo osoba działająca z ich upoważnienia” podlega zasadom wykładni językowej, gramatycznej.

Ustawa o ochronie informacji niejawnych, pomimo iż zawiera słowniczek pojęć ustawowych, nie definiuje pojęcia „organów zarządzających, kontrolnych” choć w innych ustawach takie pojęcia są definiowane.

Zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami ilekroć w tamtej ustawie jest mowa o „członku organu nadzorczego” - należy przez to rozumieć członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, członka rady administrującej nieuprawnionego do prowadzenia spraw spółki europejskiej, a także pełnomocnika wspólnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji; a o ile jest mowa o „ członku organu zarządzającego” - należy przez to rozumieć członka zarządu spółki kapitałowej, członka rady administrującej uprawnionego do prowadzenia spraw spółki europejskiej, a także likwidatora.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym ilekroć w tamtej ustawie jest mowa o „członku organu zarządzającego” - należy przez to rozumieć członka zarządu spółki kapitałowej, członka rady administrującej w spółce europejskiej uprawnionego do prowadzenia spraw spółki europejskiej, a także likwidatora w spółce lub członka organu zarządzającego państwowej osoby prawnej; a o ile jest mowa o „członku organu nadzorczego” - należy przez to rozumieć członka rady nadzorczej spółki, członka komisji rewizyjnej spółki, członka rady administrującej nieuprawnionego do prowadzenia spraw spółki europejskiej lub członka organu nadzorczego państwowej osoby prawnej, a także pełnomocnika wspólnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników.

Żadna z przytoczonych powyżej definicji legalnych nawet nie próbuje powiązać osoby dominującego akcjonariusza z członkiem organu zarządzającego czy nadzorczego. Pojęcia powyższe – w wymiarze konstrukcji prawnej – mają charakter rozłączny.

Ponieważ w ustawie o ochronie informacji niejawnych nie ma definicji legalnej członka organu zarządzającego czy nadzorczego, to należy odnieść te pojęcia do reguł prawa handlowego.

Do elementarnych zasad prawa spółek kapitałowych (wzorem uregulowań niemieckich) należy trójpodział organów spółki na:

zarządzające (art. 368§ 1 k.s.h.: zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę)
kontrolne (art. 382 § 1 k.s.h.: rada nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności)
stanowiące

Wniosek taki nasuwa się sam już z obrazu systematyki przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Treść przepisów klaruje samodzielny, autonomiczny, odrębny charakter zarządu, rady nadzorczej, walnego zgromadzenia akcjonariuszy.

Niewątpliwie czym innym jest status członka zarządu, członka rady nadzorczej spółki kapitałowej, a czym innym jest status akcjonariusza choćby dominującego czy o „wyjątkowej pozycji”. Zob. np. M.Romanowski, Absolutorium w spółce kapitałowej, PPH 2002, nr 1, S. Sołtysiński, Czy "istnieją" uchwały "nieistniejące" zgromadzeń spółek kapitałowych i spółdzielni?, PPH 2006, nr 2, Spyra M., "Związanie" prawa do głosu w spółce akcyjnej. Dopuszczalność, konstrukcja, skuteczność, TPP 2000, nr 3, Trela M., Reguły rządzące zwoływaniem walnych zgromadzeń w spółce akcyjnej, Pr. Spółek 1999, nr 11, Trela M., Wzruszalność uchwał walnego zgromadzenia akcjonariuszy spółki akcyjnej, Pr. Spółek 1999, nr 12, Weiss I., Władze spółek kapitałowych, Pr. Spółek 1998, nr 7-8., Gierat A., Zaskarżanie uchwał walnych zgromadzeń spółek kapitałowych w przepisach kodeksu spółek handlowych, PS 2001, nr 11-12, Kuniewicz Z., Pełnomocnictwo do udziału w zgromadzeniu spółki kapitałowej, Rejent 2001, nr 12, Okolski J., Opalski A., Porozumienia akcjonariuszy, PPH 1999, nr 2, Oplustil K., Sokołowski J., Wykorzystanie Internetu przy organizacji i przeprowadzeniu walnego zgromadzenia akcjonariuszy, cz. I i II, Pr. Spółek 2003, nr 1 i 2, Pietrzykowski K., Wrzołek-Romańczuk M., Dopuszczalność odwołania walnego zgromadzenia, PPH 2000, nr 12, Płonka E., Uczestnictwo osób prawnych w walnym zgromadzeniu spółki kapitałowej, PiP 1990, nr 1, Radwan A., Szantaż korporacyjny i sposoby jego ograniczania de lege lata i de lege ferenda, PPH 2003, nr 11, Bielecki M., Zasada kolegialnej reprezentacji spółki akcyjnej przez radę nadzorczą w umowach z członkami zarządu, PPH 2005, nr 3, Boć J., Guziński M., Uczestnictwo pracowników jednoosobowej spółki Skarbu Państwa w radzie nadzorczej, PPH 1997, nr 4, Gierat A., Wybór członków rady nadzorczej spółki akcyjnej w trybie głosowania oddzielnymi grupami akcjonariuszy, cz. I, M. Prawn. 2006, nr 4, Krześniak E.J., Relacje pomiędzy zarządem a radą nadzorczą w spółkach kapitałowych, Palestra 2005, z. 3-4, Naworski J.P., Delegowanie członków organów nadzoru spółki kapitałowej do zarządu, Pr. Spółek 2002, nr 2, Opalski A., Odwoływanie członków rad nadzorczych spółek kapitałowych, Pr. Spółek 2004, nr 4, Popielarski B., Pojęcie reprezentanta Skarbu Państwa w radzie nadzorczej spółki kapitałowej na gruncie tzw. ustawy antykorupcyjnej, M. Prawn. 2005, nr 5, Sójka T., Forma uchwał rady nadzorczej spółek kapitałowych, PPH 2005, nr 11, Szczurowski T., Rada nadzorcza jako organ reprezentujący spółkę kapitałową, M. Prawn. 2006, nr 7.

Przepis art. 66 ust. 3 pkt 1 u.i.n. nie nadaje żadnego znaczenia Akcjonariuszowi nawet jeżeli posiada on pakiet większościowy akcji w spółce albo nawet jeżeli posiada on prawo osobiste do powoływania większości członków rady nadzorczej. Korzystna pozycja akcjonariusza w strukturze kapitałowej i w ustroju kapitałowym spółki nie jest równoznaczna ze statusem członka zarządu czy członka rady nadzorczej spółki. Co więcej, nawet w przypadku spółki kapitałowej jednoosobowej komentowany przepis nie wiąże żadnych skutków z osobą jedynego akcjonariusza.

W spółce akcyjnej, która dopuszczona jest do publicznego obrotu zgodnie z art. 406¹ § 1 k.s.h. prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spółki publicznej mają tylko osoby będące akcjonariuszami spółki na szesnaście dni przed datą walnego zgromadzenia (dzień rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu). W spółce akcyjnej publicznej weryfikacja składu akcjonariatu ma charakter incydentalny. Osoba akcjonariusza – jako dawcy kapitału - uaktywnia się tylko przy szczególnych okazjach. Status akcjonariusza nie podlega stałej weryfikacji przez spółkę kapitałową.

Walne zgromadzenie w spółce publicznej ma:

z natury rzeczy zmienny skład osobowy, a obrót akcjami pozostaje całkowicie poza kontrolą zarządu;
nie jest organem działającym permanentnie;
jego skład stabilizowany jest na szesnaście dni przed datą walnego zgromadzenia (dzień rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu).

Nie można zatem dla celów cofnięcia świadectwa badać cech akcjonariuszy. Ustawa o ochronie informacji niejawnych nie wprowadza takiego obowiązku.

Dalej zauważyć należy, że art. 375¹ k.s.h. stanowi, że walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. Oznacza to, że zarząd spółki akcyjnej jest autonomiczny względem pozycji akcjonariusza, w tym akcjonariusza dominującego.

Z kolei „osoba działająca z ich upoważnienia” do pełnomocnik spółki lub prokurent spółki nominowany przez zarząd.