Modelowe prawo o niewypłacalności.
14 lutego 2019

Blog

 

 

Standardowe zastrzeżenia co do wydawanych opinii prawnych.

 

(1) Niniejsza opinia prawna korzysta ze swobody wypowiedzi i jest jedynie poglądem prawniczymym w danej sprawie; została ona przygotowana w oparciu o wiedzę autora i odzwierciedla jego poglądy naukowe; nie jest jednak wykluczone prezentowanie przez inne osoby lub instytucje innego poglądu doktrynalnego/orzeczniczego/praktycznego niż zawarty w niniejszej opinii. (2) Niniejsza opinia została w całości przygotowana przez jej autora, bez pomocy asystentów/ innych osób. (3) Niniejsza opinia odzwierciedla obiektywne poglądy autora. Wnioski opinii nie są determinowane życzeniem Klienta/Zleceniodawcy. Klient/Zleceniodawca nie może narzucać ani sposobu argumentacji ani wniosków opinii prawnej. (4) Przy wydawaniu niniejszej opinii prawnej za podstawę stanu faktycznego przyjęto tylko te informacje, które zostały wyraźnie podane w niniejszej opinii. Opinia odnosi się do zdarzeń przeszłych (opinia post factum), chyba że wyraźnie zaznaczono inaczej w jej treści. (5) Odpowiedzialność cywilna autora opinii ograniczona jest do wyskości faktycznie pobranego wynagrodzenia netto. Warunkiem bezwzględnym posługiwania się niniejszą opinią, przez kogokolwiek, jest bezwarunkowa akceptacja wskazanych zastrzeżeń co do zasad odpowiedzialności. (6) Niektóre fragmenty niniejszej opinii prawnej albo nawet cała jej treść merytoryczna – w wymiarze abstrakcyjnym, bez możliwości identyfikacji Klienta/Zleceniodawcy – zostały, zostaną przekazane względnie mogą zostać przekazane do wydawnictw prawniczych, lub wydawnictw o podobnym charakterze (w tym potrali internetowych), celem publikacji jako artykułu prawniczego (względnie innej postaci wydawniczej). Jak również mogą zostać umieszczone na blogu http://adamusrafal.pl. (7) Cała treść niniejszej opinii – jak i jej poszczególne fragmenty – podlega ochronie prawa autorskiego; przy ewentualnym publicznym wykorzystywaniu poglądów prawnych wyrażonych w niniejszej opinii należy powołać się na autora (prof. UO dr hab. Rafał Adamus) i datę wydania opinii. (8) Opinia może być podstawą do sporządzenia przez jej autora glosy krytycznej albo aprobującej w odniesieniu do rozstrzygnięcia sądu lub innego organu (w szczególności decyzji administracyjnej) które zapadło lub zapadnie w sprawie dotyczącej opinii. Rozdstrzygnięcie sądu lub innego organu może zostać przekazane przez autora do skomentowania innym przedstawicielom doktryny samodzielnie albo wespół z autorem. (9) Opinia została sporządzona w języku polskim. (10) Niniejsza opinia prawna może być okazywana przez Klienta/Zleceniodawcę dowolnym osobom trzecim i instytucjom. Może być ponadto – według dyspozycji Klienta/Zleceniodawcy - powielana przez kogokolwiek w dowolnej liczbie egzemplarzy. Opinia może zostać opublikowana na stronie internetowej Klienta/Zleceniodawcy. Opinia nie może być wykorzystana – w całości lub w części – w interesie innej osoby niż Klient/Zleceniodawca – o ile co innego nie wynika z treści umowy - bez uregulowania osobnego wynagrodzenia za jej sporządzenie. (11) Niniejsza opinia prawna bazuje na stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania niniejszej opinii, chyba że z jej treści wynika co innego. (12) Niniejsza opinia prawna może być pierwszą albo kolejną wydaną na zadany temat. (13) Problem prawny zawarty w niniejszej opinii może być wykorzystywany w działalności dydaktycznej. (14) Umowa o przygotowanie opinii prawnej podlega prawu polskiemu.

 

 

Standardowe oświadczenie o braku konfliktu interesów dla Zlecającego opinię prawną

 

W związku ze zleceniem przygotowania opinii prawnej dla Zlecającego oświadczam, że nie pozostaję w związku ze stanem faktycznym opisanym w opinii prawnej w jakimkolwiek świadomym konflikcie interesów, a w szczególności:

  • nie jestem członkiem organów spółek handlowych, przedstawicielem lub pełnomocnikiem przedsiębiorców pozostających w sporze ze Zlecającym co do materii będącej przedmiotem opinii;
  • nie byłem wcześniej proszony o sporządzenie opinii prawej – ani nie sporządzałem takiej opinii - przez osobę pozostającą w sporze ze Zlecającym co do materii będącej przedmiotem niniejszej opinii;
  • nie wydawałem wcześniejszej opinii prawnej, która byłaby sprzeczna z treścią niniejszej opinii;

wynik niniejszej opinii nie dotyczy moich interesów ani interesów osób mi bliskich.

 

 

Regulamin świadczenia usług Kancelarii Radcy Prawnego Rafał Adamus

 

  1. Usługi prawne świadczone są przez Kancelarię zgodnie z przepisami ustawy o radcach prawnych i zasadami etyki radcy prawnego. Kancelaria zobowiązana jest do należytej staranności przy świadczeniu usług prawnych na rzecz Klienta.

  2. Kancelaria świadczy usługi w szczególności w formie:

  1. przygotowywania opinii prawnych

  2. porad prawnych

  3. reprezentacji przed organami stosującymi prawo

  4. dyżurów prawnych

  1. Kancelaria świadczy usługi w godzinach otwarcia biura:

  1. w poniedziałki od 9.00 do 17.00

  2. od wtorku do czwartku od. 8.00 do 17.00

  3. w piątki od 8.00 do 12.00

  1. Kancelaria zobowiązana jest do zachowania poufności i do ścisłego przestrzegania tajemnicy zawodowej.

  2. Klient przedkładając Kancelarii zapytanie prawne jednocześnie składa zlecenie dna świadczenie usług prawnych. Z ważnych powodów Kancelaria może odmówić Klientowi świadczenia usług prawnych.

  3. W przypadku zlecenia sporządzenia opinii prawnej Klient obowiązany jest sformułować na piśmie treść zapytania.

  4. Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię wyraża jedynie pogląd prawny w danej sprawie, w oparciu o analizę doktryny prawa i judykatury. Opinia prawna nie daje gwarancji, że wyrażony w niej pogląd zostanie podzielony przez organ stosujący prawo.

  5. Treść opinii prawnej może zostać wykorzystana przez Kancelarię dla potrzeb publikacji naukowych i popularnonaukowych, bez ujawnienia tożsamości Klienta ani tożsamości danej sprawy.

  6. Klient ma obowiązek przedstawić Kancelarii stan faktyczny sprawy zgodnie z prawdą, bez zatajania czegokolwiek.

  7. W przypadku przedstawienia przez Kancelarię możliwości różnych rozwiązań prawnych w danej kwestii wybór sposobu prowadzenia sprawy należy wyłącznie do Klienta.

  8. Kancelaria może podzlecać prowadzenie powierzonych jej spraw innym osobom, a w tym – w szczególności – może udzielać pełnomocnictw substytucyjnych w sprawach sądowych i administracyjnych.

  9. Klient ponosi wszelkie koszty sądowe, skarbowe i podatkowe prowadzonych spraw, w tym w szczególności opłaty sądowe, koszty pozyskania niezbędnych dokumentów, opłaty od pełnomocnictwa, koszty biegłych, koszty postępowania egzekucyjnego. Kancelaria nie pokrywa tych kosztów ze swojego wynagrodzenia za świadczone usługi.

  10. Klient ponosi koszty dojazdów Kancelarii w jego sprawach poza miasto Gliwice. W przypadku środków lokomocji publicznej, Kancelaria ma prawo korzystać z najszybszego środka lokomocji w pierwszej klasie.

  11. Koszty obsługi biurowej sprawy ponosi kancelaria.

  12. Komunikacja Kancelarii z Klientem, w tym przesyłanie pism i dokumentów, a w szczególności wezwania i zobowiązania sądów, odbywa się za pośrednictwem poczty elektronicznej Kancelarii i Klienta, chyba że Kancelaria uzna za właściwy także inny sposób komunikowania się.

  13. Klient obowiązany jest do dostarczenia niezbędnych dokumentów dla prowadzenia sprawy oraz obowiązany jest wskazać inne znane mu źródła dowodowe dla prowadzenia sprawy. Klient odpowiada za prawdziwość przedłożonych dokumentów (innych źródeł dowodowych, np. fotokopii)

  14. W związku ze świadczonymi usługami Kancelaria wystawia faktury VAT. Wysokość wynagrodzenia Kancelarii określa umowa (w tym także umowa ustna) Kancelarii z Klientem. Kancelaria może żądać zaliczki na poczet prowadzonej sprawy.

  15. Z tytułu świadczonych usług Kancelaria ponosi odpowiedzialność do wysokości trzykrotności faktycznie pobranego wynagrodzenia netto. W przypadku umów o stałą obsługę prawną Kancelaria ponosi odpowiedzialność do wysokości wynagrodzenia netto za trzy miesiące.

  16. W przypadku umów o stałą obsługę prawną Kancelaria może wypowiedzieć umowę, jeżeli nie otrzyma wynagrodzenia za dwa pełne okresy płatności.

  17. Wypowiedzenie pełnomocnictwa przez Kancelarię następuje na ostatni adres wskazany przez Klienta. Klient może wypowiedzieć pełnomocnictwo Kancelarii w każdym czasie.

  18. Akta prowadzonej sprawy przechowywane są przez Kancelarię przez 10 (dziesięć) lat od zamknięcia sprawy.

  19. Kancelaria na żądanie Klienta przekazuje mu kopie akt sprawy za uprzednim zwrotem kosztów sporządzenia tych kopii.

  20. Pisemna umowa z Klientem może określić odmienne zasady świadczenia usług niż określone w niniejszym Regulaminie. Nie dopuszcza się ustnych odstępstw od treści niniejszego Regulaminu.

  21. Regulamin niniejszy wchodzi w życie z dniem 1 października 2012 roku.

 

Prawo o niewypłacalności stanowi część systemu prawa, która ma istotny wpływ na prawidłowe funkcjonowanie rynku. Jednocześnie upadłość stanowi typowe zjawisko gospodarki wolnorynkowej. Przy czym upadłość dotyka nie tylko dłużnika i jego wierzycieli ale także – w oparciu o efekt domina –całe otoczenie gospodarcze upadłego (kontrahentów i kooperantów), jak również jego pracowników. Z tej przyczyny niezbędne jest zapewnienie pożądanego poziomu norm prawnych związanych z niewypłacalnością dłużnika.

 

Komisja Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), dostrzegając wagę tej dziedziny prawa, opracowała rekomendacje legislacyjne dotyczące prawa upadłościowego. Umieszczone są one w następujących dokumentach: Legislative Guide on Insolvency Law[1], składającym się z dwóch merytorycznych części: Part One. Designing the Key Objectives and Structure of an Effective and Efficient Insolvency Law[2] i Part Two. Core Provisions for an Effective and Efficient Insolvency Law[3] i wreszcie w dokumencie UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Part three: Treatment of enterprise groups in insolvency.[4] Rekomendacje UNCITRAL nie mają na celu tego, aby stać się wprost elementem danego porządku prawnego. Wyrażają one raczej propozycje pożądanych rozwiązań prawnych w obszarze prawa upadłościowego. Mogą także stać się również punktem wyjścia dla dyskusji nad kształtem prawa upadłościowego. Co ważne, rekomendacje UNCITRAL odnoszą się przede wszystkim do zagadnień związanych z krajowym prawem upadłościowym, a zatem z kompleksem norm materialnoprawnych, proceduralnych[5] i ustrojowych (w zakresie organizacji sądownictwa[6]). Z uwagi na rangę UNCITRAL można postawić tezę, że wyznaczają one aktualne, światowe standardy prawa upadłościowego. Podkreślić wypada znaczenie słowa „aktualne” gdyż prawo upadłościowe podlega przeobrażeniom takim samym jak i inne działy prawa ściśle związane ze zmieniającym się rynkiem. Z biegiem czasu z pewnością pojawi się potrzeba rewizji tych standardów.

 

Główne cele postępowania upadłościowego

 

W pierwszej kolejności wypada zacząć od stwierdzenia, ze UNCITRAL definiuje główne cele nowoczesnego i efektywnego prawa upadłościowego. Należy do nich zapewnienie pewności prawa na rynku dla wspomagania stabilności gospodarczej i wzrostu gospodarczego; maksymalizacja wartości aktywów; utrzymanie równowagi pomiędzy likwidacją a restrukturyzacją (zdaniem UNCITRAL nowoczesne prawo upadłościowe powinno przewidywać procedury dotyczące restrukturyzacji jak i likwidacji[7]); zapewnienie równego traktowania wierzycieli o podobnej sytuacji prawnej (tzw. zasada pari passu); zapewnienie terminowego, sprawnego, bezstronnego ogłaszania upadłości; zapewnienie transparentnego i przewidywalnego prawa upadłościowego które zawiera zachęty dla gromadzenia i udzielania informacji; uznawanie istniejących praw wierzycieli i ustanowienie przejrzystych zasad dla kolejności zaspakajania wierzytelności.[8]

Dodać należy, że UNCITRAL przez niewypłacalność rozumie sytuację w której dłużnik nie jest w stanie zapłacić swoich wymagalnych długów lub stan w którym zobowiązania przekraczają wartość majątku dłużnika.[9] Podobnie polskie prawo upadłościowe aktualnie utrzymuje dwie przesłanki niewypłacalności: tzw. utratę płynności – jako przesłankę powszechną (art. 11 ust. 1 p.u.), jak i tzw. nadmierne zadłużenie jako przesłankę ograniczoną do niektórych typów dłużników posiadających zdolność upadłościową (art. 11 ust. 2 p.u.).

Postępowanie upadłościowe według UNCITRAL to postępowanie zbiorowe (por art. 1 p.u.), podlegające nadzorowi sądowemu, prowadzone - jak wspomniano wcześniej - celem restrukturyzacji albo likwidacji.[10]

Wokół powyższych założeń ogólnych UNCITRAL krystalizuje się szereg propozycji co do konkretnych rozwiązań prawnych. Poniżej zostanie zwrócona uwaga na te rekomendacje UNCITRAL, które mają szczególne znaczenie z punktu widzenia interesów banków jako wierzycieli w postępowaniu upadłościowym.

 

Uprawnienie wierzyciela do inicjowania procedury upadłościowej

 

O użyteczności prawa upadłościowego decyduje m.in. kwestia dostępności wierzycieli do inicjowania procedur upadłościowych. Rekomendacje UNCITRAL dotyczące uprawnienia wierzyciela do inicjowania procedury upadłościowej odnoszą się zarówno do upadłości restrukturyzacyjnej jak i likwidacyjnej.[11] Zgodnie z treścią rekomendacji nr 16 prawo upadłościowe powinno stanowić, że postępowanie upadłościowe może zostać wszczęte na wniosek wierzyciela w przypadku jeżeli może zostać wykazane, że dłużnik generalnie nie jest w stanie płacić wymagalnych zobowiązań lub, że zobowiązania dłużnika przekraczają wartość jego majątku.[12] UNCITRAL trafnie rekomenduje liberalne podejście do uprawnień wierzyciela w zakresie wszczęcia postępowania upadłościowego.

Przy czym w zakresie procedur likwidacyjnych UNCITRAL wskazuje, że niektóre systemy prawne dla wniosku wierzyciela o upadłość dłużnika stawiają warunek aby znacząca część zadłużenia była bezsporna i wolna od potrąceń. W niektórych systemach prawnych wymaga się aby dług był stwierdzony orzeczeniem sądu. Dalej UNCITRAL wskazuje, że w przypadku nakładanego przez prawo obowiązku wykazania ogólnego zaprzestania płacenia długów wierzyciele będą mogli wykazać, że dłużnik zaprzestał płacenia długu w stosunku do nich samych. Zdaniem UNICTRAL istnieje zatem praktyczna potrzeba umożliwienia wierzycielowi wykazania przesłanki upadłości jego dłużnika (np. przy wykorzystaniu konstrukcji domniemania) bez nakładania na wierzyciela przesadnie ciężkiego ciężaru dowodowego.[13] Innymi słowy UNCITRAL kładzie nacisk nie tylko na formalne ale także na materialne gwarancje dostępności postępowania upadłościowego dla wierzycieli. Wspomniane domniemanie niewypłacalności mogłoby wyrażać się w tym, że dłużnik nie płaci jednego lub większej liczby wymagalnych długów, które są bezsporne, tzn. nie podlegają sporowi sądowemu ani potrąceniu. Z drugiej strony UNCITRAL dostrzega potrzebę możliwości obalenia domniemania przez dłużnika.[14] Chodzi tu o zatem o praesumptio iuris tantum. Niektóre systemy prawa przewidują, że dla wykazania całkowitego zaprzestania płacenia długów można powołać się na brak zapłaty długu przez dłużnika po uprzednim pisemnym wezwaniu do zapłaty. Różne systemy prawne przewidują w tym zakresie różne okresy czasu od 8 dni do 24 tygodni.[15]

Dalej UNCITRAL zauważa, że wierzyciele posiadający niewymagalne zobowiązania również posiadają uzasadniony interes we wszczęciu postępowania upadłościowego swojego dłużnika Dotyczy to w szczególności wierzycieli posiadających długoterminowe wierzytelności (wśród tego typu wierzycieli wymienić należy m.in. banki, które udzielają długoterminowych kredytów). Jeżeli wszczęcie postępowania upadłościowego opierałoby się na tylko na przesłance nieregulowania wymagalnych zobowiązań, tacy wierzyciele nie mieliby możliwości wszczęcia postępowania upadłościowego swojego dłużnika (jedyna droga do upadłości prowadzałby przez wywołanie stanu wymagalności wierzytelności; przy czym w takim wypadku w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości musiałby zostać rozstrzygnięty ewentualny spór pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem co do kwestii wymagalności wierzytelności). Z tego punktu widzenia użyteczna jest przesłanka nadmiernego zadłużenia jako podstawy ogłoszenia upadłości dłużnika.[16] Na marginesie tych uwag należałoby podnieść, że w polskim systemie prawnym wierzyciel może złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika będącego osobą prawną albo tzw. osobą ustawową (art. 11 ust. 2 p.u.) bez względu na to czy jego wierzytelność jest wymagalna.

Niektóre systemy prawne – jak podnosi UNCITRAL – wprowadzają jeszcze inne ograniczenia dla wierzycieli w zakresie wszczynania procedury upadłościowej, polegające na wymogu zbiorowego wniosku. Innymi słowy wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony przez więcej niż jednego wierzyciela (przy czym wymaga się aby wierzytelności były niezabezpieczone i bezsporne), z wymagalnymi wierzytelnościami, odpowiadającymi bliżej określonemu w prawie poziomowi wartości. Celem tych konstrukcji jest zapobieganie niewłaściwemu używaniu instrumentów upadłościowych przez wierzycieli.[17]

Przypomnieć należy, że powyższe uwagi odnosiły się do wszczynania procedur upadłościowych o charakterze likwidacyjnym. W odniesieniu do procedur o charakterze restrukturyzacyjnym w wielu systemach prawnych promuje się różne podejście do uprawnień wierzycieli w zakresie wszczynania procedur restrukturyzacyjnych – w wielu porządkach prawnych uprawnienie do wszczęcia procedury o charakterze restrukturyzacyjnym ograniczone jest tylko w odniesieniu do dłużnika.[18] Jednocześnie niektóre systemy prawne (dopuszczające w tym zakresie inicjatywę wierzyciela) wprowadzają różne standardy w zakresie wszczynania postępowania upadłościowego w zależności od osoby uprawnionego.[19] Ponadto, tak jak w przypadku wszczynania upadłości likwidacyjnej wprowadzone są ograniczenia odnoszące się do rodzaju wierzytelności, liczby wierzycieli, itp.

W podsumowaniu podnieść należy, że światowym standardem prawa upadłościowego jest łatwa dostępność wierzyciela do procedur prawa upadłościowego bez względu na to, czy zmierzają one do likwidacji czy restrukturyzacji.

 

Uprawnienia wierzycieli do aktywnego uczestniczenia w postępowaniu upadłościowym

 

Postępowanie upadłościowe jest procedurą adresowaną dla wierzycieli. Dominuje w nim interes zbiorowości wierzycieli. Ustępuje mu partykularny interes pojedynczego wierzyciela. Zgodnie z rekomendacją nr 126 prawo upadłościowe powinno przewidywać czynny udział wierzycieli w postępowaniu upadłościowym, lege non distinguente, zabezpieczonych jak i nie zabezpieczonych.[20] Do gwarancji uczestniczenia w postępowaniu upadłościowym zaliczyć należy prawo głosu[21] czy prawo udziału w zgromadzeniu wierzycieli[22]. W ocenie UNCITRAL prawo upadłościowe powinno ułatwiać wierzycielom aktywny udział w postępowaniu upadłościowym poprzez konstrukcję rady wierzycieli albo inny mechanizm reprezentacji wierzycieli. Przy czym w przypadku różnorodności interesów wierzycieli, w przypadku gdyby jedna rada wierzycieli nie ułatwiała uczestnictwa w postępowaniu, UNCITARL rekomenduje powoływanie różnych rad wierzycieli (lub innych form reprezentacji).[23] Prawo upadłościowe powinno klarownie uregulować kwestie relacji pomiędzy radą wierzycieli a ogółem wierzycieli.[24] Dalej prawo upadłościowe powinno regulować kwestie związane z powoływaniem składu rady wierzycieli[25], a w tym rozstrzygać czy warunkiem powołania wierzyciela do rady wierzycieli jest uznanie wierzytelności. UNCITRAL kładzie nacisk na przejrzyste uregulowanie kompetencji rady wierzycieli.[26] Wreszcie UNCITRAL wskazuje, że rada wierzycieli powinna mieć prawo do wybrania, zatrudnienia i wynagradzania, za zgodą sądu, profesjonalnych doradców pomagających radzie wierzycieli w wykonywaniu jej kompetencji.[27] Do pozostałych kwestii należy uregulowanie zasad odpowiedzialności członków rady wierzycieli[28] i zasad związanych ze zmianą składu rady[29].

 

 

Zagadnienie finansowania upadłego po ogłoszeniu upadłości

 

Po ogłoszeniu upadłości może istnieć ekonomiczna potrzeba dalszego finansowania działalności upadłego.

UNCITRAL zwraca uwagę, że – niezależnie od wagi zewnętrznego finansowania działalności dłużnika po ogłoszeniu jego upadłości – szereg systemów prawnych ogranicza możliwości otrzymania nowego finansowania przez dłużników w stanie upadłości (np. poprzez rygorystyczne wymogi dotyczące zabezpieczeń, co w sytuacji braku aktywów wolnych obciążeń uniemożliwia pozyskanie finansowania), nie dedykuje temu zagadnieniu specjalnej regulacji ani nie zabezpiecza uprzywilejowanego tytułu do zwrotu środków powierzonych upadłemu po ogłoszeniu jego upadłości. Niedostatki w regulacji prawnej wywołują rzecz jasna stan niepewności w odniesieniu do finansowania upadłego.[30]

Co więcej, UNCITRAL wskazuje, że wobec wagi kontynuowania prowadzenia zadłużonego przedsiębiorstwa, finansowanie może się okazać potrzebne na bardzo wczesnym etapie. Dotyczy to okresu czasu pomiędzy złożeniem wniosku w ramach procedury upadłościowej a rozstrzygnięciem sądu w przedmiocie upadłości (innymi słowy na etapie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości).[31] Po ogłoszeniu upadłości finansowanie wiąże się z istotnym ryzykiem. Z tej przyczyny niezbędne są instrumenty prawne minimalizujące poziom ryzyka związanego z finansowaniem upadłego. Rekomendacje UNCITRAL wskazują na dwa (nie wykluczające się) kierunki regulacji: uprzywilejowanie wierzytelności o zwrot finansowania i zabezpieczenie wierzytelności o zwrot finansowania.

Uprzywilejowanie wierzytelności o zwrot finansowania (mającego miejsce po dacie ogłoszenia upadłości) wiąże się z ulokowaniem takiej wierzytelności wśród kosztów postępowania upadłościowego. W przypadku wielu systemów prawnych zaciągnięcie zobowiązania po ogłoszeniu upadłości będzie traktowane jako koszt postępowania upadłościowego i będzie się wiązało z uprzywilejowaniem w pierwszeństwie zaspokojenia. Przy czym tego typu uprzywilejowanie jest skuteczne w konkurencji z tzw. wierzytelnościami zwykłymi ale już nie z wierzytelnościami zabezpieczonymi rzeczowo. Niektóre systemy prawne wymagają zgody (sądu, wierzycieli) na zaciągnięcie pożyczki czy kredytu po ogłoszeniu upadłości.[32]

Zabezpieczenie wierzytelności o zwrot finansowania może się odbyć poprzez obciążenie niezabezpieczonych składników majątkowych[33] albo poprzez obciążenie już zabezpieczonych składników majątkowych z dalszym prawem pierwszeństwa zaspokojenia.[34]

UNCITRAL wskazuje dalej, że w niektórych systemach prawnych możliwe jest uzyskanie wyższego uprzywilejowania przez podmiot finansujący upadłego po dacie ogłoszenia upadłości względem istniejących zabezpieczonych wierzytelności (priming lien).[35] W państwach, w których takie szczególne uprzywilejowanie jest dozwolone sądy upadłościowe niechętnie uwzględniają tego typu przywilej. Wymaga on ziszczenia się szeregu warunków: powiadomienia zabezpieczonych wierzycieli, których prawa mogą być dotknięte przez takie uprzywilejowanie z zapewnieniem możliwości ich wysłuchania przez sąd. Udowodnienia przez dłużnika, że nie jest w stanie pozyskać finansowania bez zapewnienia takiego uprzywilejowania. Ochrony przed zmniejszeniem ekonomicznie wartości składników majątkowych będących przedmiotem zabezpieczenia. Jako zasadę ogólną przyjmuje się ochronę ekonomicznej wartości dla poprzednio istniejących zabezpieczeń by uniknąć uszczerbku dla wcześniej powstałych praw.[36]

W efekcie zdaniem UNCITRAL prawo upadłościowe powinno ułatwiać i dostarczać zachęt dla finansowania dłużnika po ogłoszeniu jego upadłości, jeżeli reprezentant upadłościowy (np. syndyk, zarządca) uzna to za niezbędne dla kontynuacji albo zachowania przedsiębiorstwa upadłego albo dla zachowania lub zwiększenia wartości majątku. Prawo upadłościowe może wymagać aby sąd lub wierzyciele wyrażali zgodę na finansowanie dłużnika po ogłoszeniu jego upadłości.[37] W kolejnej rekomendacji (nr 64) UNCITRAL wskazuje, że prawo upadłościowe powinno ustanowić pierwszeństwo, które może być przyznane wierzytelności z tytułu finansowania upadłego po ogłoszeniu jego upadłości, zapewniające płatność przynajmniej przed zwykłymi, niezabezpieczonymi wierzytelnościami, wliczając w to niezabezpieczonych wierzycieli z tytułu kosztów postępowania upadłościowego.[38] Dalej, UNCITRAL wskazuje, że prawo powinno zapewnić możliwość zabezpieczenia wierzytelności z tytułu finansowania po dacie ogłoszenia upadło

ści.[39] Interesująca w omawianym temacie jest rekomendacja nr 66. Według niej, prawo upadłościowe powinno przewidywać, że jeżeli wierzyciel z tytułu wcześniej istniejącej zabezpieczonej wierzytelności sam nie wyraża zgody[40] sąd może wyrazić zgodę na uprzywilejowanie przewyższające wcześniej ustanowione zabezpieczenia wierzytelności pod następującymi warunkami[41]: po pierwsze, zapewniono możliwość wysłuchania przed sądem wierzycieli z tytułu wcześniej powstałych wierzytelności zabezpieczonych, po drugie dłużnik może udowodnić, że nie może uzyskać finansowania w inny sposób, po trzecie, interesy wierzycieli z tytułu istniejących, zabezpieczonych wierzytelności będą zabezpieczone.[42] Wreszcie, zgodnie z treścią rekomendacji nr 68 prawo upadłościowe powinno zapewniać, że w sytuacji gdy postępowanie upadłościowe zmierzające do restrukturyzacji upadłego zostanie zmienione w tryb upadłościowy, wówczas uprzywilejowanie wierzytelności z tytułu finansowania po ogłoszeniu upadłości będzie uznawane w czasie likwidacji.[43]

 

Problematyka zgłaszania wierzytelności

 

Istotne znaczenie – z uwagi na rozpoznawczy charakter postępowań upadłościowych – ma kwestia zgłaszania wierzytelności. Prawo upadłościowe – zdaniem UNCITRAL – powinno wymagać, aby wierzyciele, którzy chcą uczestniczyć w postępowaniu upadłościowym zgłosili swoją wierzytelność i wskazali na wysokość wierzytelności i jej podstawy. Gwarancją ochrony interesów wierzycieli jest rekomendacja dla minimalizowania formalności związanych ze zgłaszaniem wierzytelności. Jednocześnie prawo upadłościowe powinno dozwalać na różne sposoby zgłaszania wierzytelności wliczając w to drogę elektroniczną.[44] UNCITRAL wskazuje dalej, że prawo upadłościowe powinno określać, czy wymaga się zgłoszenia wierzytelności od wierzycieli zabezpieczonych.[45] W związku z tym wskazać należy na rekomendację nr 179, która odnosi się do wyceny zabezpieczonych wierzytelności. Zdaniem UNCITRAL prawo upadłościowe powinno dozwalać reprezentantowi upadłościowemu (np. syndykowi, zarządcy, nadzorcy sądowemu) kompetencję do określenia w jakiej części wierzytelność jest zabezpieczona a w jakiej nie jest zabezpieczona z uwagi na wartość przedmiotu zabezpieczenia.[46]

Również w kontekście zgłaszania wierzytelności kładzie się nacisk na równe traktowanie wierzycieli o podobnej sytuacji prawnej. W szczególności nie powinno się dyskryminować wierzycieli zagranicznych.[47]

Prawo upadłościowe powinno zawierać gwarancje rozpoznania wierzytelności przez sąd w przypadku nieuznania jej w postępowaniu upadłościowym.[48] Inną istotną gwarancją dla wierzycieli jest prawo do wysłuchania w postępowaniu.[49]

 

Uprawnienia wierzycieli w przypadku restrukturyzacji

 

Uprawnienia wierzycieli w ramach restrukturyzacji dotyczą szeregu różnych aspektów.

Rekomendacje UNCITRAL odnoszą się do zagadnienia zapewnienia przez prawo przejrzystych reguł przy głosowaniu nad przyjęciem układu.[50] Rekomendacja nr 146 odnosi się do istotnych gwarancji dla wierzyciela: z jednej strony prawo powinno stanowić, że wierzyciel którego prawa są zmienione albo dotknięte układem, nie powinien być związany układem, jeżeli nie miał możliwości głosowania nad układem.[51] Z drugiej strony, jeżeli prawa wierzycieli nie są ani zmienione ani dotknięte układem, wówczas tacy wierzyciele nie powinni uczestniczyć w głosowaniu nad układem.[52]

Niemniej rekomendacja nr 139 nie rozstrzyga kwestii czy w regulacji modelowej wierzyciele powinni mieć prawo do zgłaszania propozycji układowych.[53] W praktyce, z uwagi na przysługujące wierzycielom prawo głosu w przedmiocie układu upadły winien liczyć się ze stanowiskiem większości wierzycieli.

Dalej, zdaniem UNCITRAL, jeżeli prawo przewiduje podział wierzycieli na kategorię wówczas głosowanie nad układem powinno odbywać się osobno w ramach poszczególnych kategorii.[54] Zagadnieniu podziału wierzycieli na kategorie interesu dedykowane są rekomendacje nr 150 – 151.[55] Postacią kierunkowej zasady pari passu w obszarze restrukturyzacji jest rekomendacja nr 149, zgodnie z którą wierzyciele w ramach tej samej kategorii zaspokojenia powinni mieć zapewnione takie same traktowanie.[56]

Interesujące są uwagi UNCITRAL dotyczące warunków zatwierdzenia układu. Otóż jednym z takich warunków jest zapewnienie wierzycielowi przynajmniej takiej samej stopy zwrotu jego wierzytelności na podstawie układu, jaką otrzymałby w przypadku likwidacji masy upadłości, chyba że wierzyciel wyraża zgodę na gorsze traktowanie.[57] Przywołana rekomendacja daje wierzycielowi materialną gwarancję korzystnych dla niego propozycji układowych, a przynajmniej nie gorszych niż na wypadek upadłości likwidacyjnej. Dalsze gwarancje dotyczą wierzycieli głosujących w ramach kategorii interesów,[58] czy wnoszenia zastrzeżeń co do układu.[59]

 

Uprawnienia wierzycieli w przypadku upadłości

 

Zdaniem UNCITRAL wierzytelności zabezpieczone w przypadku upadłości w opcji likwidacyjnej powinny zostać zaspokojone z przedmiotu zabezpieczenia.[60] Jeżeli natomiast przedmiot zabezpieczenia nie wystarczy na zaspokojenie wierzytelności zabezpieczonych, wierzyciel zabezpieczony powinien uczestniczyć w podziale na takich zasadach jak zwykły, niezabezpieczony wierzyciel. UNCITRAL dopuszcza pierwszeństwo pewnych należności przed wierzytelnościami zabezpieczonymi[61], pod warunkiem, że owo uprzywilejowanie będzie dokładnie określone w prawie upadłościowym.[62] Priorytet przed wierzytelnościami zabezpieczonymi mogą mieć np. koszty likwidacji przedmiotu zabezpieczenia w postępowaniu upadłościowym.

W kontekście zagadnienia upadłości w opcji likwidacyjnej wskazać należy na rekomendację nr 186, zgodnie z którą prawo upadłościowe może ustalić porządek, w którym wierzytelności podlegają zaspokojeniu z masy upadłości.[63] Zdaniem UNCITRAL prawo upadłościowe powinno minimalizować uprzywilejowanie niezabezpieczonych wierzytelności. Prawo upadłościowe powinno wprowadzić przejrzyste kategorie wierzytelności, które będą uprzywilejowane w postępowaniu upadłościowym.[64] Co istotne UNCITRAL proponuje następujące kategorie zaspokojenia wierzytelności (innych niż wierzytelności zabezpieczone). Po pierwsze, koszty postępowania i wydatki.[65] Po drugie, wierzytelności uprzywilejowane. UNCITRAL zwraca uwagę, że bardzo często prawa upadłościowe dają uprzywilejowanie niektórym kategoriom wierzytelności. Owo uprzywilejowanie oparte jest na racjach natury społecznej czy politycznej i stanowi wyłom względem zasady pari passu.[66] Owo uprzywilejowanie najczęściej odnosi się do wierzytelności pracowniczych i wierzytelności podatkowych.[67] Po trzecie, zwykłe wierzytelności niezabezpieczone. Po czwarte, pozostałe wierzytelności.[68] Dalej prawo upadłościowe powinno przyjąć jako zasadę, że wierzytelności tej samej kategorii powinny być płacone na równych zasadach. Wierzytelności z niższej kategorii mogą być płacone dopiero po pełnym zaspokojeniu wierzytelności z wyższej kategorii.[69] Jeżeli plan podziału wierzytelności byłby realizowany przed uznaniem pewnych wierzytelności syndyk powinien uwzględnić owe wierzytelności.[70] Zaspokojenie wierzytelności powinno być dokonywane niezwłocznie, a prawo upadłościowe powinno dopuszczać częściowe plany podziału.[71]

Wreszcie prawo upadłościowe powinno przewidywać, że środki pozostałe po pełnym zaspokojeniu wierzycieli powinny zostać zwrócone dłużnikowi.[72]

Można wyrazić opinię, że konstrukcja przepisów polskiego Prawa upadłościowego i naprawczego w zasadzie odpowiada światowym standardom wyznaczonym przez UNCITRAL.

 

 

 

[1] Nowy Jork 2005, s. 1 – 384

[2] s. 9 – 37

[3] s. 38 – 286

[4] Nowy Jork 2012, s. 1 – 116

[5] UNCITRAL trafnie dostrzega wagę norm procesowych w obszarze prawa upadłościowego. Legislative Guide…, cz. I, s. 19

[6] Zob. np. Legislative Guide…, cz. I, s. 33 i n.

[7] W tych granicach możliwe jest wprowadzenie kilku procedur związanych z restrukturyzacją dłużnika bądź z jego likwidacją

[8] Rekomendacje nr 1- 2, Legislative Guide…, cz. I, s. 14

[9] Legislative Guide…, cz. I, s. 5

[10] Legislative Guide…, cz. I, s. 5

[11] Wyjaśnić należy, że poszczególne systemy prawne dopuszczając upadłość likwidacyjną albo restrukturyzacyjną przewidują jednolitą ale elastyczną procedurę zakładającą jedno wszczęcie postępowania albo likwidacyjnego albo restrukturyzacyjnego (taki kształt miało do 31.12.2015r. Prawo upadłościowe i naprawcze obowiązujące w Polsce) bądź odrębne i samodzielne procedury upadłościowe, z odrębnymi przesłankami i odrębnie wszczynane. Legislative Guide…, cz. I, s. 17 i n.

[12] Rekomendacje nr 16, Legislative Guide…, cz. II, s. 65. Przy czym rekomendacja 17 stanowi, że prawo upadłościowe może ustanowić domniemanie, że jeżeli dłużnik nie reguluje jednego albo więcej wymagalnych zobowiązań i całość długu nie podlega sporowi sądowemu albo potrąceniu w kwocie równej lub większej niż kwota długu zgłoszonego, dłużnik generalnie nie jest w stanie płacić swoich długów. Legislative Guide…, cz. II, s. 65.

[13] Legislative Guide…, cz. II, s. 50

[14] Legislative Guide…, cz. II, s. 50 – 51

[15] Legislative Guide…, cz. II, s. 51

[16] Legislative Guide…, cz. II, s. 51

[17] Legislative Guide…, cz. II, s. 51 – 52

[18] Legislative Guide…, cz. II, s. 52

[19] Legislative Guide…, cz. II, s. 55

[20] Rekomendacja nr 126, Legislative Guide…, cz. II, s. 203

[21] Rekomendacja nr 127, Legislative Guide…, cz. II, s. 203

[22] Rekomendacja nr 128, Legislative Guide…, cz. II, s. 203

[23] Rekomendacja nr 129, Legislative Guide…, cz. II, s. 203

[24] Rekomendacja nr 130, Legislative Guide…, cz. II, s. 204

[25] Rekomendacja nr 131 I 132, Legislative Guide…, cz. II, s. 204

[26] Rekomendacja nr 133, Legislative Guide…, cz. II, s. 204

[27] Rekomendacja nr 134, Legislative Guide…, cz. II, s. 204

[28] Rekomendacja nr 135, Legislative Guide…, cz. II, s. 205

[29] Rekomendacja nr 136, Legislative Guide…, cz. II, s. 205

[30] Legislative Guide…, cz. II, s. 114

[31] Legislative Guide…, cz. II, s. 114

[32] Legislative Guide…, cz. II, s. 116

[33] W wyniku ogłoszenia upadłości część obciążeń na składnikach majątkowych upadłego może ulec wzruszeniu, co do części składników majątkowych mogą przestać być efektywne zajęcia w ramach egzekucji syngularnej, itp.

[34] Legislative Guide…, cz. II, s. 116

[35] Legislative Guide…, cz. II, s.

[36] Legislative Guide…, cz. II, s. 117

[37] Rekomendacja nr 63, Legislative Guide…, cz. II, s. 118

[38] Rekomendacja nr 64, Legislative Guide…, cz. II, s. 119

[39] Rekomendacja nr 65, Legislative Guide…, cz. II, s. 119

[40] Procedura przewidziana dalej ma zastosowanie tylko w wypadku braku wymaganej zgody wierzyciela zabezpieczonego w myśl zasady volenti non fit iniuria

[41] Rekomendacje zakładają w tym przypadku koniunkcję przesłanek

[42] Rekomendacja nr 67, Legislative Guide…, cz. II, s. 119

[43] Rekomendacja nr 68, Legislative Guide…, cz. II, s. 119

[44] Rekomendacja nr 169, Legislative Guide…, cz. II, s. 263

[45] Rekomendacja nr 172, Legislative Guide…, cz. II, s. 264

[46] Rekomendacja nr 179, Legislative Guide…, cz. II, s. 265

[47] Rekomendacja nr 173, Legislative Guide…, cz. II, s. 264

[48] Rekomendacja nr 181, Legislative Guide…, cz. II, s. 265

[49] Rekomendacja nr 183, lit. “a” Legislative Guide…, cz. II, s. 266

[50] Rekomendacja nr 145, Legislative Guide…, cz. II, s. 235

[51] Rekomendacja nr 146, Legislative Guide…, cz. II, s. 235

[52] Rekomendacja nr 147, Legislative Guide…, cz. II, s. 235

[53] Rekomendacja nr 139, Legislative Guide…, cz. II, s. 234. Przy czym UNCITRAL wskazuje, że w niektórych systemach prawnych przewiduje się, że dłużnik powinien współpracować z wierzycielami i negocjować z nimi treść układu. Jeżeli we wskazanym czasie dłużnik nie przedstawi propozycji akceptowanych przez wierzycieli, wówczas wierzyciele uzyskują możliwość złożenia propozycji układowych. Legislative Guide…, cz. II, s. 212.

[54] Rekomendacja nr 148, Legislative Guide…, cz. II, s. 235

[55] Rekomendacje nr 150 – 151, Legislative Guide…, cz. II, s. 236

[56] Rekomendacja nr 149, Legislative Guide…, cz. II, s. 235

[57] Rekomendacja nr 152 lit. “b”, Legislative Guide…, cz. II, s. 236

[58] Rekomendacja nr 152 lit. “e”, Legislative Guide…, cz. II, s. 236

[59] Rekomendacje nr 153 – 154, Legislative Guide…, cz. II, s. 236 – 237

[60] UNCITRAL wskazuje, że niektóre systemy prawne przewidują pierwszeństwo zaspokojenia wierzytelności zabezpieczonych albo z przedmiotu zabezpieczenia albo z ogólnych funduszy, w zależności tego jak traktowany jest przedmiot zabezpieczenia. Legislative Guide…, cz. II, s. 269

[61] UNCITRAL podnosi, że niektóre systemy prawne przewidują zaspokojenie przed wierzytelnościami zabezpieczonymi np. koszty postępowania, należności pracownicze, podatkowe, należności z tytułu ochrony środowiska, roszczenia z tytułu rozstroju zdrowia (uszkodzenia ciała). Według innego podejścia limituje się procentowo w odniesieniu do całej wierzytelności możliwość uprzywilejowanego zaspokojenia wierzyciela zabezpieczonego. Legislative Guide…, cz. II, s. 269

[62] Rekomendacja nr 188, Legislative Guide…, cz. II, s. 275

[63] Rekomendacja nr 186, Legislative Guide…, cz. II, s. 275

[64] Rekomendacja nr 187, Legislative Guide…, cz. II, s. 275

[65] W tej grupie UNCITRAL wymienia wynagrodzenie syndyka i osób przez niego zatrudnionych, zobowiązania z czynności syndyka, koszty wynikające z kontynuowania wcześniej zawartych umów, koszty postępowania, a w niektórych systemach prawnych koszty osób zatrudnionych przez radę wierzycieli. Legislative Guide…, cz. II, s. 270

[66] Legislative Guide…, cz. II, s. 270

[67] Legislative Guide…, cz. II, s. 271 i n.

[68] Rekomendacja nr 189, Legislative Guide…, cz. II, s. 275 – 276

[69] Rekomendacja nr 191, Legislative Guide…, cz. II, s. 276

[70] Rekomendacja nr 192, Legislative Guide…, cz. II, s. 276

[71] Rekomendacja nr 193, Legislative Guide…, cz. II, s. 276

[72] Rekomendacja nr 190, Legislative Guide…, cz. II, s. 276

o

Ekspertyzy z zakresu prawa upadłościowego, restrukturyzacyjnego

i gospodarczego

na najwyższym poziomie merytorycznym.

Lokalizacja

Kontakt 

ul. Księcia Ziemowita 10/6, 44-100  Gliwice

             tel. 609 833 515

             adamus_rafal@wp.pl

 

 

Strona główna  | Blog | Usługi | Kontakt

 

 

 © WebWave 2017