W praktyce orzeczniczej sądów rejestrowych pojawił się pogląd o niedopuszczalności podwyższenia kapitału zakładowego spółki z o.o. na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki wkładem niepieniężnym, a to z tej przyczyny, że przedmiot aportu powinien być opisany w umowie spółki.

Z kolei jeżeli spółka z o.o. składa wniosek o zarejestrowanie podwyższenia kapitału poprzez zmianę umowy spółki; wówczas sąd rejestrowy domaga się zgody wszystkich wspólników na wyłączenie prawa pierwszeństwa powołując się na art. 246 par. 3 k.s.h.

Przepis art. 246 § 3 KSH stanowi, że „uchwała dotycząca zmiany umowy spółki, zwiększająca świadczenia wspólników lub uszczuplająca prawa udziałowe bądź prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom, wymaga zgody wszystkich wspólników, których dotyczy.” Niemniej w literaturze prezentowany jest pogląd, że wystarczy w tym wypadku głosowanie większościowe za uchwałą. Tak: T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: J. Naworski, P.Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz Kodeks spółek handlowych. Spółka z o.o., s. 519, M. Litwińska – Werner, Komentarz Kodeks spółek handlowych, 2007, s. 683, T. Mogielnicki, T. Mielcarek, Podwyższenie kapitału zakładowego bez zmiany umowy spółki, Prawo Spółek 2001 nr 6, s. 5. Prof. K. Kopaczyńska –Pieczniak, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biblioteka Prawa Spółek pod red. A. Kidyby, wyd. II, Warszawa 2010, s. 318 podniosła, że „źródłem wyłączenia lub ograniczenia prawa pierwszeństwa może być uchwała o podwyższeniu kapitału zakładowego. (…) Skutkiem zawarcia w uchwale o podwyższeniu kapitału zakładowego takiego postanowienia jest wyłączenie lub ograniczenie przysługującego wspólnikom prawa pierwszeństwa w odniesieniu do konkretnego dokonywanego podwyższenia kapitału zakładowego. W takim przypadku uchwała nie wymaga zgody wspólników dotyczy, gdyż nie powoduje uszczuplenia praw udziałowych, a jedynie wyłącza lub ogranicza ich wykonanie w odniesieniu do danego podwyższenia (przepis art. 246 par. 3 k.s.h. ma zastosowanie wówczas, gdy zmiana umowy spółki powoduje uszczuplenie praw udziałowych). W takim przypadku natomiast postanowienie w uchwale dotyczące ograniczenia bądź wyłączenia prawa pierwszeństwa nie powoduje zmiany umowy spółki. Wspólnicy zachowują prawo pierwszeństwa w dotychczasowym rozmiarze, natomiast nie mogą go wykonywać w odniesieniu do danego podwyższenia. W związku z tym, ponieważ nie następuje zmiana umowy spółki, na skutek której doszłoby do odebrania lub ograniczenia prawa pierwszeństwa uchwała taka nie wymaga zgody wspólników, których dotyczy (…). Uchwałę taką należy traktować jako >wykonawczą<, analogicznie do uchwały w sprawie podziału zysku, która wyłącza zysk od podziału pomiędzy wspólników. W takim wypadku również wyłączona zostaje możliwość wykonania prawa do udziału w zysku, choć prawo to nadal wspólnikom przysługuje.” Prof. W. Popiołek, w: J. Frąckowiak, A. Kidyba, W.Popiołek, W. Pyzioł, A. Witosz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2008, s. 493 potwierdza, że „uchylenie (ograniczenie) prawa pierwszeństwa uchwałą nie wymaga zastosowania wymogu określonego w art. 246 par. 3, ponieważ jej przedmiotem nie jest zmiana umowy spółki.”

Niemniej – wobec poglądów wyrażanych w praktyce przez sądy rejestrowe – brak zgody jednego wspólnika na wyłączenie uprawnień poborowych rodzi ryzyko zablokowania podwyższenia kapitału zakładowego.

Dla potrzeb praktyki można zatem wskazać na następujące tryby postępowania przy podwyższeniu kapitału zakładowego spółki aportem.

Blog