Polskie prawo zamówień publicznych dopuszcza wykonywanie zamówienia publicznego przez wykonawców działających wspólnie, w tym przy wykorzystaniu konstrukcji prawnej umowy konsorcjum.[1] W praktyce obrotu gospodarczego różnego typu konsorcja nie są zjawiskiem rzadkim. Wykonawcy działający wspólnie (konsorcjanci), którzy nie tworzą spółki ani innej zinstytucjonalizowanej w przepisach prawa jednostki organizacyjnej posiadającej własną podmiotowość prawną, są - rzecz jasna – samodzielnymi i odrębnymi od siebie podmiotami prawa.

Kodeks cywilny, kodeks spółek handlowych ani inny akt prawny nie definiują bliżej pojęcia konsorcjum ani atrybutów lidera konsorcjum czy jego członków.

Przepis art. 23 ust. 1 p.z.p stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.^[2] W konsekwencji jedno zamówienie publiczne może być wykonywane wspólnie przez więcej niż jednego wykonawcę. Przywołany art. 23 ust. 1 p.z.p. to zarazem podstawa prawna do tworzenia tzw. konsorcjum w stosunkach zamówień publicznych.^[3]

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011r.^[4] wskazano, że „uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum”^[5]

Jeżeli oferta wykonawców będących konsorcjantami została wybrana zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wglądu do umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 p.z.p.). Nie jest to jednak obowiązek zamawiającego ale jedynie jego uprawnienie. W umowie konsorcjum wykonawcy z zasady dokonują wewnętrznego podziału między siebie obowiązków związanych z wykonywaniem zamówienia publicznego, jak również dokonują określenia parytetu udziału w przychodach z danego zamówienia publicznego. W świetle regulacji art. 141 p.z.p. ustalenia pomiędzy konsorcjantami na temat podziału między siebie obowiązków przy wykonywaniu zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie wewnętrzny, skuteczny inter partes albowiem w relacji z zamawiającym konsorcjanci pozostają cały czas solidarnie odpowiedzialni za wykonanie całości umowy.

Umowa zawarta w trybie zamówienia publicznego, z zasady, nie ingeruje w sposób w jaki konsorcjanci podzielą między siebie obowiązki przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Każdy z wielu wykonawców jest bowiem i tak solidarnie odpowiedzialny za wykonanie całości zamówienia. Tak też było i w badanym przypadku. Prawo zamówień publicznych ani nie zakazuje ani nie ogranicza konsorcjantów w możliwości zmiany umowy konsorcjum. Należy przyjąć, że konsorcjanci mogą w stosunku wewnętrznym (pro foro interno) zmienić zasady ich zaangażowania w wykonywanie zamówienia publicznego – zarówno na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jak i po zawarciu umowy z zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich orzeczeń^[6] trafnie wskazała, że „z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego konsorcjum w postępowaniu.”

Zmiany wcześniej ustalonego wewnętrznie zakresu obowiązków konsorcjantów mogą być konsekwencją także innych zdarzeń niż aneks (zmiana) umowy konsorcjum.

Zmiana wewnętrznych ustaleń pomiędzy konsorcjantami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, nie ma wpływu na zakres solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów względem zamawiającego (art. 141 p.z.p.).^[7] Krajowa Izba Odwoławcza trafnie wskazała, że „członkowie konsorcjum z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Zamawiający w takim przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub każdego z osobna.”^[8]

Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na bazie tego przepisu formułuje się zakaz dokonywania podmiotowych zmian w umowach zawartych w trybie zamówień publicznych.^[9] Należy bronić poglądu, że – co do zasady – niedopuszczalną zmianą podmiotową umowy jest także późniejsze ograniczenie liczby wykonawców w drodze zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego.^[10] Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. „zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.” Określenie w umowie zawartej w trybie zamówienia publicznego kto jest jej wykonawcą (tzw. strona podmiotowa umowy) należałoby traktować jako „postanowienie zawartej umowy” w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. W niniejszej sprawie podział funkcji w ramach konsorcjum nastąpił w komparycji (rubrum, „główce”) umowy. Przy czym zmiana ustaleń co do funkcji Lidera Konsorcjum i Uczestnika Konsorcjum w umowie zawartej w trybie zamówienia publicznego, w ocenie niżej podpisanego, podlega regulacji art. 144 p.z.p. choć zagadnienie to może być sporne.

Umowa zawarta w trybie zamówienia publicznego jest niewątpliwie umową odpłatną, dwustronnie zobowiązującą, kauzalną i przysparzającą. Należy przyjąć, że jest to co do zasady umowa wzajemna (synalagmatyczna) w rozumieniu art. 487 § 2 k.c. Świadczenie spełniane w oparciu o taką umowę przez zamawiającego jest świadczeniem pieniężnym. Z kolei pierwotne świadczenie wykonawcy jest świadczeniem niepieniężnym (zob. jednak art. 494 k.c.). Z dwustronnie zobowiązującego charakteru umowy wynika, że każda ze stron umowy nabywa w związku z zawarciem kontraktu i jego wykonywaniem pewne wierzytelności. Każda ze stron umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego występuje zarazem zarówno w pozycji wierzyciela jak i dłużnika. Umowa, w której po stronie wykonawcy znajduje się więcej niż jeden podmiot (współwykonawcy, konsorcjanci) jest tzw. umową wielopodmiotową. W niniejszym opracowaniu punkt ciężkości związany jest z wierzytelnością wykonawców (konsorcjantów).

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie rozstrzygają wprost na jakich zasadach współwykonawcy (konsorcjanci) dochodzą swojej wierzytelności od zamawiającego. Niestety sama Umowa zawarta w trybie zamówień publicznych, badana w niniejszej sprawie, również nie odnosi się do tego zagadnienia.

Wierzytelności wykonawców teoretycznie mogą dotyczyć zaliczek na wynagrodzenie jak i wynagrodzenia za wykonanie umowy, roszczeń odszkodowawczych, uzupełniających, itp. W związku z umową zawartą w sprawie zamówienia publicznego po stronie wykonawców mogą powstać także inne wierzytelności np. w związku z odstąpieniem od takiej umowy, ujawnieniem się podstaw do podnoszenia roszczeń odszkodowawczych, itp. Z kolei wierzytelności wykonawców o zapłatę wynagrodzenia mogą być realizowane po wykonaniu przez nich zobowiązania niepieniężnego względem zamawiającego. Powstaje pytanie jaki jest charakter prawny wierzytelności przysługującej wspólnie konsorcjantom? Przed rozstrzygnięciem tego dylematu należałoby zwrócić uwagę na poniższe okoliczności.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (w tym w przypadku powołania konsorcjum) wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 p.z.p).^[11] Przepis ten stanowi jednak jedynie o reprezentacji w stosunkach pomiędzy zamawiającym a konsorcjantami. Należy przy tym postawić tezę, że nie rozstrzyga on jednak o sposobie dochodzenia wierzytelności przez konsorcjantów w związku z wykonywaniem umowy.

Dalej podnieść należy, że zgodnie z art. 141 p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p., ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższy przepis odnosi się do solidarnej o d p o w i e d z i a l n o ś c i konsorcjantów, a zatem wiąże się ze stroną dłużniczą stosunku prawnego. Jest to zatem przypadek tzw. solidarności biernej.

W kontekście przedstawionego problemu należy wskazać również, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2011 r.^[12] przyjął, że „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (…). Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum.” Podobna myśl została wyrażona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „konsorcjum, jako całości, przysługuje uprawnienie do dokonywania czynności w postępowaniu i z tym postępowaniem związanych, a mającymi na nie wpływ. Dlatego też to konsorcjum, tj. wszystkim wykonawcom występującym wspólnie, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień publicznych.”^[13]

Prawo zamówień publicznych nie wprowadza expresis verbis żadnego postanowienia, z którego miałaby wprost wynikać tzw. solidarność czynna wykonawców. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „solidarność wierzycieli, mimo iż do niej także odnosi się art. 369 KC, występuje tylko z woli stron; ustawodawca nie przewidział jej w żadnym przepisie.”^[14]

W praktyce obrotu prawnego zagadnienie dochodzenia przez konsorcjantów roszczeń o zapłatę wynagrodzenia od zamawiającego reguluje się w treści umowy, a zatem w płaszczyźnie tzw. lex contractus. Stosowana jest m.in. klauzula z której wynika, że środki pieniężne – należne w oparciu o umowę zawartą w trybie zamówienia publicznego – wypłaca się w całości tylko jednemu wykonawcy wskazanemu w określony sposób w umowie. Przy czym zapłata do rąk jednego ze wskazanych wykonawców zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności względem pozostałych wykonawców.

Niemniej nawet w braku jakiejkolwiek regulacji kontraktowej w tym zakresie (jak to ma miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy), ponieważ umowa zawarta w zamówieniach publicznych stanowi o jednolitym wynagrodzeniu dla wykonawcy, to trudno przyjąć, że konsorcjanci są względem zamawiającego wierzycielami pro rata parte, tzn. w poszczególnych częściach. Ponadto, jak wspomniano o tym wcześniej, wewnętrzny zakres obowiązków kontrahentów może ulegać przeróżnym zmianom. Podział przychodów z tytułu zaliczki czy z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy zawartej w trybie zamówień publicznych powinien następować w oparciu o wewnętrzne ustalenia konsorcjantów. Przepis art. 82 ust. 1 p.z.p. stanowi, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (co do oferty częściowej zob. art. 83 ust. 2 i 3 p.z.p.). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia składają zatem tylko jedną wspólną i jednolitą ofertę, która nie jest ofertą pro rata. Wierzytelność każdego z wykonawców pro rata nie wynika zatem z ustawowej konstrukcji umowy w zamówieniach publicznych. Można zatem postawić tezę, że solidarność wierzycieli (po stronie konsorcjantów – wykonawców) można wywodzić ze wspólnej sytuacji prawnej wierzycieli.^[15]

Można w konsekwencji bronić poglądu, że do wierzytelności konsorcjantów znajdzie zastosowanie przepis art. 367 § 1 k.c. zgodnie z którym, kilku wierzycieli może być uprawnionych w ten sposób, że dłużnik może spełnić całe świadczenie do rąk jednego z nich, a przez zaspokojenie któregokolwiek z wierzycieli dług wygasa względem wszystkich (tzw. solidarność wierzycieli).^[16] To ostatnie sformułowanie ma doniosłe znaczenie praktyczne: zapłata do rąk jednego z wykonawców (konsorcjantów) zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności względem wszystkich pozostałych wykonawców (konsorcjantów). Ponadto zamawiający nie musi rozstrzygać sporu według jakiego parytetu należałoby łącznie spełnić świadczenie do rąk wielu współwykonawców. W konsekwencji powyższego należy powołać się na art. 367 § 2 k.c. w myśl którego dłużnik (w którego roli występuje także zamawiający) może spełnić świadczenie, według swego wyboru, do rąk któregokolwiek z wierzycieli solidarnych. Przy czym przyjąć należy, że przepis art. 367 § 1 i 2 k.c. ma charakter dyspozytywny w tym znaczeniu, że w umowie zawartej w trybie zamówień publicznych można ustalić, np. że w przypadku wykonawców wspólnie wykonujących kontrakt (np. współpracujących w ramach konsorcjum) faktury VAT będą wystawiane wyłącznie przez jednego z wykonawców będącego reprezentantem pozostałych wykonawców (np. przez lidera konsorcjum) i płatne do jego rąk. Umowa o zamówienie publiczne zawarta w badanej sprawie nie odnosi się w ogóle do tego problemu. Ponadto wykonawcy, jako wierzyciele solidarni, mogą umówić się wewnętrznie, że w określony sposób będą dochodzić roszczeń od dłużnika. Z punktu widzenia mechanizmu dokonywania płatności nie ma znaczenia czy płatność będzie wykonywana jako zapłata za już wykonane prace czy jako zaliczka. Jednakże – jak dalej stanowi art. 367 § 2 k.c. – w razie wytoczenia powództwa przez jednego z wierzycieli solidarnych dłużnik powinien spełnić świadczenie do jego rąk. To ostatnie sformułowanie ma charakter normy prawnej ius cogens.

Na marginesie wskazać należy, że w przypadku odpowiedzialności pro rata parte obowiązują inne zasady. Zgodnie z art. 379 § 1 k.c. jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne (przy czym świadczenie pieniężne jest zawsze podzielne), zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego. W takim jednak wypadku zgodnie z art. 381 § 1 i 2 k.c. jeżeli jest kilku wierzycieli uprawnionych do świadczenia niepodzielnego, każdy z nich może żądać spełnienia całego świadczenia. Jednakże w razie sprzeciwu chociażby jednego z wierzycieli, dłużnik obowiązany jest świadczyć wszystkim wierzycielom łącznie albo złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego.

Blog