Jak się zabezpieczyć przed egzekucją, 
restrukturyzacją, upadłością konsorcjanta?
27 maja 2019

Blog

 

 

Przedmiotem niniejszego opracowania jest identyfikacja podstawowych ryzyk dla współkonsorcjanta w odniesieniu do wszczęcia postępowania egzekucyjnego, otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego i ogłoszenia upadłości konsorcjanta współswykonującego umowę o roboty budowlane w ramach zamówienia publicznego i przedstawienie możliwych metod prawnych dla minimalizacji tych ryzyk.

 

1.Zagadnienia wstępne

 

Prawo zamówień publicznych dopuszcza wykonywanie zamówienia publicznego przez niezależnych wykonawców działających wspólnie, w tym przy wykorzystaniu konstrukcji prawnej umowy konsorcjum.[1] W praktyce obrotu gospodarczego różnego typu konsorcja nie są zjawiskiem rzadkim, szczególnie w przypadku dużych i złożonych zamówień publicznych. Wykonawcy działający wspólnie (konsorcjanci), którzy nie tworzą spółki ani innej zinstytucjonalizowanej w przepisach prawa jednostki organizacyjnej posiadającej własną podmiotowość prawną[2], są - rzecz jasna – samodzielnymi i odrębnymi od siebie podmiotami prawa.

Jaka jest podstawa prawna dla wykonywania zamówień publicznych przez konsorcjantów (wspólne wykonywanie zamówienia)? Przepis art. 23 ust. 1 p.z.p stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.[3] W konsekwencji jedno zamówienie publiczne może być wykonywane wspólnie przez więcej niż jednego wykonawcę. Przywołany art. 23 ust. 1 p.z.p. to zarazem podstawa prawna do tworzenia tzw. konsorcjum w stosunkach zamówień publicznych.[4]

W piśmiennictwie różnie traktuje się konsorcjum: m.in. jako szczególnego rodzaju umowę cywilnoprawną, umowę spółki cywilnej, itp.[5] Szersze omówienie zagadnienia natury prawnej instytucji konsorcjum przekracza granice niniejszego opracowania. Odróżnienie konsorcjum będącego spółką cywilną od konsorcjum nie mającego takiego charakteru ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia przepisu art. 863 § 3 k.c. zgodnie z którym, w czasie trwania spółki cywilnej wierzyciel wspólnika spółki cywilnej nie może żądać zaspokojenia ani z udziału w majątku wspólników ani z udziału w poszczególnych składnikach tego majątku (w tym m.in. w udziale w wierzytelności spółki cywilnej względem jej dłużnika).

W niniejszym opracowaniu punkt ciężkości będzie dotyczył konsorcjum rozumianego jako szczególnego rodzaju umowa cywilnoprawna. Konsorcjum w takiej postaci nie ma własnej podmiotowości prawnej. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011r.[6] wskazano, że „uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum”[7] Od sytuacji prawnej wielości wykonawców zamówienia publicznego należy odróżnić sytuację, w której zamówienie publiczne jest wykonywanie przez jednego wykonawcę przy udziale podwykonawców, nie związanych węzłem kontraktowym z zamawiającym.[8]

 

Jeżeli oferta wykonawców będących konsorcjantami została wybrana zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wglądu do umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 p.z.p.). Nie jest to jednak obowiązek zamawiającego ale jedynie jego uprawnienie. W umowie konsorcjum wykonawcy z zasady dokonują wewnętrznego podziału między siebie obowiązków związanych z wykonywaniem zamówienia publicznego, jak również dokonują określenia parytetu udziału w przychodach z danego zamówienia publicznego. W świetle regulacji art. 141 p.z.p. ustalenia pomiędzy konsorcjantami na temat podziału między siebie obowiązków przy wykonywaniu zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie wewnętrzny, skuteczny inter partes albowiem w relacji z zamawiającym konsorcjanci pozostają cały czas solidarnie odpowiedzialni za wykonanie całości umowy.[9]

 

2.Ryzyko wszczęcia postępowania egzekucyjnego wobec lidera konsorcjum albo członka konsorcjum.

 

2.1.Ryzyko zajęcia wierzytelności z umowy o roboty budowlane. Zagadnienie dopuszczalności wewnętrznych zmian w treści umowy konsorcjum.

 

2.1.1. Istota wspólnej wierzytelności wykonawców względem zamawiającego.

 

Umowa o roboty budowlane zawarta w trybie zamówienia publicznego jest niewątpliwie umową odpłatną, dwustronnie zobowiązującą, kauzalną i przysparzającą. Należy przyjąć, że jest umowa wzajemna (synalagmatyczna) w rozumieniu art. 487 § 2 k.c. Świadczenie spełniane w oparciu o taką umowę przez zamawiającego jest świadczeniem pieniężnym. Z kolei pierwotne świadczenie wykonawcy jest świadczeniem niepieniężnym (zob. jednak art. 494 k.c.). Z dwustronnie zobowiązującego charakteru umowy wynika, że każda ze stron umowy nabywa w związku z zawarciem kontraktu i jego wykonywaniem pewne wierzytelności. Każda ze stron umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego występuje zarazem zarówno w pozycji wierzyciela jak i dłużnika. Umowa, w której po stronie wykonawcy znajduje się więcej niż jeden podmiot (współwykonawcy, konsorcjanci) jest tzw. umową wielopodmiotową.

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie rozstrzygają wprost na jakich zasadach współwykonawcy (konsorcjanci) dochodzą wierzytelności od zamawiającego.

Powstaje pytanie jaki jest charakter prawny wierzytelności przysługującej wspólnie konsorcjantom?[10] Przed rozstrzygnięciem tego dylematu należałoby zwrócić uwagę na poniższe okoliczności.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (w tym w przypadku powołania konsorcjum) wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 p.z.p).[11] Przepis ten stanowi jednak jedynie o reprezentacji w stosunkach pomiędzy zamawiającym a konsorcjantami. Należy przy tym postawić tezę, że nie rozstrzyga on jednak o sposobie dochodzenia wierzytelności przez konsorcjantów w związku z wykonywaniem umowy.

Dalej podnieść należy, że zgodnie z art. 141 p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p., ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższy przepis odnosi się do solidarnej o d p o w i e d z i a l n o ś c i konsorcjantów, a zatem wiąże się ze stroną dłużniczą stosunku prawnego. Jest to zatem przypadek tzw. solidarności biernej.

W kontekście przedstawionego problemu należy wskazać również, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2011 r.[12] przyjął, że „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (…). Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum.” Podobna myśl została wyrażona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „konsorcjum, jako całości, przysługuje uprawnienie do dokonywania czynności w postępowaniu i z tym postępowaniem związanych, a mającymi na nie wpływ. Dlatego też to konsorcjum, tj. wszystkim wykonawcom występującym wspólnie, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień publicznych.”[13]

Prawo zamówień publicznych nie wprowadza expresis verbis żadnego postanowienia, z którego miałaby wprost wynikać tzw. solidarność czynna wykonawców. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „solidarność wierzycieli, mimo iż do niej także odnosi się art. 369 KC, występuje tylko z woli stron; ustawodawca nie przewidział jej w żadnym przepisie.”[14]

W praktyce obrotu prawnego zagadnienie dochodzenia przez konsorcjantów roszczeń o zapłatę wynagrodzenia od zamawiającego reguluje się w treści umowy, a zatem w płaszczyźnie tzw. lex contractus. Stosowana jest m.in. klauzula z której wynika, że środki pieniężne – należne w oparciu o umowę zawartą w trybie zamówienia publicznego – wypłaca się w całości tylko jednemu wykonawcy wskazanemu w określony sposób w umowie. Przy czym zapłata do rąk jednego ze wskazanych wykonawców zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności względem pozostałych wykonawców.

Niemniej nawet w braku jakiejkolwiek regulacji kontraktowej w tym zakresie, ponieważ umowa zawarta w zamówieniach publicznych stanowi o jednolitym wynagrodzeniu dla wykonawcy, to trudno przyjąć, że konsorcjanci są względem zamawiającego wierzycielami pro rata parte, tzn. w poszczególnych częściach. Ponadto, jak wspomniano o tym wcześniej, wewnętrzny zakres obowiązków kontrahentów może ulegać przeróżnym zmianom. Podział przychodów z tytułu zaliczki czy z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy zawartej w trybie zamówień publicznych powinien następować w oparciu o wewnętrzne ustalenia konsorcjantów. Przepis art. 82 ust. 1 p.z.p. stanowi, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (co do oferty częściowej zob. art. 83 ust. 2 i 3 p.z.p.). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia składają zatem tylko jedną wspólną i jednolitą ofertę, która nie jest ofertą pro rata. Wierzytelność każdego z wykonawców pro rata nie wynika zatem z ustawowej konstrukcji umowy w zamówieniach publicznych. Można zatem postawić tezę, że solidarność wierzycieli (po stronie konsorcjantów – wykonawców) można wywodzić ze wspólnej sytuacji prawnej wierzycieli.[15]

Można w konsekwencji bronić poglądu, że do wierzytelności konsorcjantów znajdzie zastosowanie przepis art. 367 § 1 k.c. zgodnie z którym, kilku wierzycieli może być uprawnionych w ten sposób, że dłużnik może spełnić całe świadczenie do rąk jednego z nich, a przez zaspokojenie któregokolwiek z wierzycieli dług wygasa względem wszystkich (tzw. solidarność wierzycieli).[16] To ostatnie sformułowanie ma doniosłe znaczenie praktyczne: zapłata do rąk jednego z wykonawców (konsorcjantów) zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności względem wszystkich pozostałych wykonawców (konsorcjantów). Ponadto zamawiający nie musi rozstrzygać sporu według jakiego parytetu należałoby łącznie spełnić świadczenie do rąk wielu współwykonawców. W konsekwencji powyższego należy powołać się na art. 367 § 2 k.c. w myśl którego dłużnik (w którego roli występuje także zamawiający) może spełnić świadczenie, według swego wyboru, do rąk któregokolwiek z wierzycieli solidarnych. Przy czym przyjąć należy, że przepis art. 367 § 1 i 2 k.c. ma charakter dyspozytywny w tym znaczeniu, że w umowie zawartej w trybie zamówień publicznych można ustalić, np. że w przypadku wykonawców wspólnie wykonujących kontrakt (np. współpracujących w ramach konsorcjum) faktury VAT będą wystawiane wyłącznie przez jednego z wykonawców będącego reprezentantem pozostałych wykonawców (np. przez lidera konsorcjum) i płatne do jego rąk. Ponadto wykonawcy, jako wierzyciele solidarni, mogą umówić się wewnętrznie, że w określony sposób będą dochodzić roszczeń od dłużnika. Z punktu widzenia mechanizmu dokonywania płatności nie ma znaczenia czy płatność będzie wykonywana jako zapłata za już wykonane prace czy jako zaliczka. Jednakże – jak dalej stanowi art. 367 § 2 k.c. – w razie wytoczenia powództwa przez jednego z wierzycieli solidarnych dłużnik powinien spełnić świadczenie do jego rąk. To ostatnie sformułowanie ma charakter iuris cogentis.

Na marginesie wskazać należy, że w przypadku odpowiedzialności pro rata parte obowiązują inne zasady. Zgodnie z art. 379 § 1 k.c. jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne (przy czym świadczenie pieniężne jest zawsze podzielne), zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego. W takim jednak wypadku zgodnie z art. 381 § 1 i 2 k.c. jeżeli jest kilku wierzycieli uprawnionych do świadczenia niepodzielnego, każdy z nich może żądać spełnienia całego świadczenia. Jednakże w razie sprzeciwu chociażby jednego z wierzycieli, dłużnik obowiązany jest świadczyć wszystkim wierzycielom łącznie albo złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego.

 

2.1.2. Problem dopuszczalności zajęcia wierzytelności przysługującej wykonawcy – konsorcjantowi względem zamawiającego.

 

Przeprowadzony powyżej wywód powinien stanowić wystarczającą podstawę do przeprowadzenia analizy problemu zajęcia wierzytelności przysługującej wykonawcy – konsorcjantowi względem zamawiającemu. Dotyczy ona konsorcjum nie będącego spółką cywilną, a zatem do którego nie ma zastosowania przepis art. 863 § 3 k.c. Zajęcie wierzytelności wykonawcy z umowy zawartej w trybie przepisów o zamówieniach publicznych, w ramach egzekucji sądowej, podlega regulacji art. 895 i n. k.p.c.[17] Zgodnie z art. 896 § 1 k.p.c. do egzekucji z wierzytelności komornik przystępuje przez jej zajęcie.[18] W celu zajęcia komornik zawiadamia dłużnika, że nie wolno mu odbierać żadnego świadczenia ani rozporządzać zajętą wierzytelnością i ustanowionym dla niej zabezpieczeniem, a także wzywa dłużnika zajętej wierzytelności, aby należnego od niego świadczenia nie uiszczał dłużnikowi, lecz złożył je komornikowi lub do depozytu sądowego. Z kolei w ramach egzekucji administracyjnej, zgodnie z art. 89 § 1 p.e., organ egzekucyjny dokonuje zajęcia wierzytelności pieniężnej, przez przesłanie do dłużnika zobowiązanego zawiadomienia o zajęciu wierzytelności pieniężnej zobowiązanego. Jednocześnie organ egzekucyjny wzywa dłużnika zajętej wierzytelności, aby należnej od niego kwoty do wysokości egzekwowanej należności wraz z odsetkami z tytułu niezapłacenia należności w terminie i kosztami egzekucyjnymi bez zgody organu egzekucyjnego nie uiszczał zobowiązanemu, lecz należną kwotę przekazał organowi egzekucyjnemu na pokrycie należności.

Wcześniej wskazano, że umowa zawierana w trybie zamówienia publicznego jest umową dwustronnie zobowiązującą. Zamawiający i wykonawcy, w ramach tego samego stosunku prawnego, występują w podwójnej roli wierzycieli i dłużników. W literaturze przedmiotu trafnie zauważa się, że nie jest przeszkodą dla dokonania zajęcia okoliczność, że obowiązek zapłaty przez dłużnika zajętej wierzytelności (w tym wypadku zamawiającego) zależy od wzajemnego świadczenia dłużnika egzekwowanego (w tym przypadku wykonawcę). Niemniej w takim wypadku „spełnienie świadczenia przez dłużnika zajętej wierzytelności następuje jednakże po spełnieniu świadczenia wzajemnego przez dłużnika.”[19]

Co istotne, zajęcie wierzytelności nie zmienia dotychczasowego ustroju kontraktowego w tym znaczeniu, że zajęcie odnosi się do takiego zakresu praw jakie przysługują w ramach umowy dłużnikowi egzekwowanemu względem dłużnika zajętej wierzytelności. W konsekwencji można bronić poglądu, że zajęcie u zamawiającego wierzytelności z tytułu umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego może odnosić się względem takiego dłużnika egzekwowanego, który – w ramach lex contractus – posiada tytuł do odebrania świadczenia od zamawiającego.

Przywołane wcześniej przepisy art. 367 i 381 k.c. nie odnoszą się wyraźnie do przypadku zajęcia wierzytelności przez komornika działającego na rzecz osoby trzeciej – wierzyciela egzekwującego. W konsekwencji mogą pojawić się w tej materii różne poglądy.

Zgodnie z art. 887 § 1 k.p.c. w zw. z art. 902 k.p.c. z mocy samego zajęcia wierzyciel może wykonywać wszelkie prawa i roszczenia dłużnika. Na żądanie wierzyciela komornik wydaje mu odpowiednie zaświadczenie. Przepis art. 887 § 2 k.p.c. w zw. z art. 902 k.p.c. uprawnia tzw. wierzyciela egzekwującego do pozwania dłużnika zajętej wierzytelności i przypozwania dłużnika egzekwowanego czyli wierzyciela zajętej wierzytelności.

Skoro wierzyciel egzekwujący ma prawo wytoczyć powództwo przeciwko dłużnikowi zajętej wierzytelności (w omawianej konfiguracji prawnej w tej roli będzie występował zamawiający), to należy przyjąć, że sytuację opisaną w przywołanym powyżej art. 367 § 2 k.c. czyli „wytoczenie powództwa” należy utożsamiać nie tyle z dokonanym przez komornika zajęciem ale z wytoczeniem powództwa przez wierzyciela egzekwującego. Należy postawić tezę, że przepisy prawa egzekucyjnego nie utożsamiają zajęcia z „wytoczeniem powództwa”, skoro wytoczenie powództwa kwalifikują dopiero jako skutek dokonanego zajęcia. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że do czasu wytoczenia powództwa przez wierzyciela egzekwującego dłużnik (zamawiający) mógłby dokonać płatności na rzecz innego wierzyciela solidarnego (wykonawcy – konsorcjanta) niż wierzyciel solidarny będący zarazem dłużnikiem egzekwowanym (czyli innym wykonawcą – konsorcjantem) jeżeli takie skierowanie strumienia pieniądza byłoby uprawnione według treści danego reżimu kontraktowego.

Powyższa koncepcja pozwala na utrzymanie w równowadze interesów wierzyciela egzekwującego albowiem wierzyciel ten może dokonać zajęcia wierzytelności o rozliczenia w stosunku wewnętrznym pomiędzy dłużnikiem egzekwowanym będącym zarazem wierzycielem solidarnym (czyli wykonawcą – konsorcjantem) i innym wierzycielem solidarnym (czyli innym wykonawcą – konsorcjantem). Zgodnie z art. 378 k.c. jeżeli jeden z wierzycieli solidarnych przyjął świadczenie, treść istniejącego między współwierzycielami stosunku prawnego (w analizowanym przypadku będzie to umowa konsorcjum) rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach jest on odpowiedzialny względem współwierzycieli. Przy czym jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego, wierzyciel, który przyjął świadczenie, jest odpowiedzialny w częściach równych.

Tłem dla powyższej argumentacji powinna być konstrukcja prawna przyjęta w przepisach o spółce cywilnej (przy czym – jak wspominano o tym już wcześniej - nie każda umowa konsorcjum jest tożsama z umową spółki cywilnej[20]). Zgodnie z art. 863 § 3 k.c. w czasie trwania spółki cywilnej wierzyciel wspólnika „nie może żądać zaspokojenia z jego udziału we wspólnym majątku wspólników” ani – co istotne z punktu widzenia poruszanego tu problemu – „z udziału w poszczególnych składnikach tego majątku.”[21] W przypadku prowadzenia egzekucji przeciwko wspólnikowi spółki cywilnej wierzyciel egzekwujący uzyskuje zajęcie „zajęcie praw przysługujących wspólnikowi na wypadek wystąpienia ze spółki lub jej rozwiązania” (art. 870 k.c.).

Zatem ochroną przed zindywidualizowanym tu ryzykiem może być odpowiednia argumentacja doktrynalna.[22]

Należy też uznać za dopuszczalne zabezpieczenie wierzytelności konsorcjanta względem lidera konsorcjum o rozliczenie wynagrodzenia otrzymanego od zamawiającego (a) zastawem rejestrowym na wierzytelności wykonawców względem zamawiającego albo (b) zabezpieczeniem rzeczowym na składnikach majątku lidera konsorcjum (zastaw rejestrowy, hipoteka), (c) zabezpieczeniem rzeczowym na składnikach majątku osoby trzeciej, poręczeniem, innym zabezpieczeniem osobistym osoby trzeciej.

 

2.1.3. Dopuszczalność zmiany umowy konsorcjum

 

W dyskusji dotyczącej problemu dopuszczalności zajęcia wierzytelności przysługującej konsorcjantowi niebagatelną rolę odgrywa zagadnienie możliwości dokonywania zmian w treści umowy konsorcjum i wpływu tych zmian na relacje konsorcjantów z zamawiającym.[23] Punkt wyjścia powinna stanowić teza według której, umowa zawarta w trybie zamówienia publicznego nie ingeruje w sposób w jaki konsorcjanci podzielą między siebie obowiązki przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Każdy z wielu wykonawców jest bowiem i tak solidarnie odpowiedzialny wobec zamawiającego za wykonanie całości zamówienia – obiektu budowlanego.

Co więcej, prawo zamówień publicznych ani nie zakazuje ani nie ogranicza konsorcjantów w możliwości zmiany umowy konsorcjum. Należy przyjąć, że konsorcjanci mogą w stosunku wewnętrznym (pro foro interno) zmienić zasady ich zaangażowania w wykonywanie zamówienia publicznego – zarówno na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jak i po zawarciu umowy z zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich orzeczeń[24] trafnie wskazała, że „z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego konsorcjum w postępowaniu.”

Zmiany wcześniej ustalonego wewnętrznie zakresu obowiązków konsorcjantów mogą być konsekwencją także innych zdarzeń niż aneks (zmiana) umowy konsorcjum. Członek konsorcjum może być także postawiony w stan upadłości. Konsorcjant - osoba fizyczna może umrzeć, itp.

Zmiana wewnętrznych ustaleń pomiędzy konsorcjantami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, nie ma wpływu na zakres solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów względem zamawiającego (art. 141 p.z.p.).[25] Krajowa Izba Odwoławcza trafnie wskazała, że „członkowie konsorcjum z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Zamawiający w takim przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub każdego z osobna.”[26]

Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na bazie tego przepisu formułuje się zakaz dokonywania podmiotowych zmian w umowach zawartych w trybie zamówień publicznych.[27] Należy bronić poglądu, że – co do zasady – niedopuszczalną zmianą podmiotową umowy jest także późniejsze ograniczenie liczby wykonawców w drodze zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego.[28] Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. „zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.” Określenie w umowie zawartej w trybie zamówienia publicznego kto jest jej wykonawcą (tzw. strona podmiotowa umowy) należałoby traktować jako „postanowienie zawartej umowy” w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Jeżeli wykonawcy wspólnie zaciągnęli zobowiązanie, to nie ma podstaw do późniejszego zwolnienia jednego z wykonawców z długu wynikającego z zawartej umowy w sprawie zamówień publicznych w oparciu o aneks do umowy.

Zatem w przypadku ryzyka egzekucyjnego lidera konsorcjum może dojść do odpowiedniej zmiany umowy konsorcjum. Należy rekomendować wpisanie do umowy konsorcjum klauzuli nakładającej na konsorcjantów, pod rygorem kary umownej, obowiązku informacyjnego o a) przeterminowanych zobowiązaniach pieniężnych powyżej określonej kwoty, b) skierowanych wezwaniach do zapłaty, które nie zostały uregulowane w terminie, c) istniejących tytułach zabezpieczenia, d) tytułach egzekucyjnych, e) tytułach wykonawczych, f) przedegzekucyjnych wezwaniach do zapłaty, g) wszczętych postępowaniach egzekucyjnych. Obowiązek informacyjny powinien zostać nałożony na konsorcjanta osobę prawną, a także na każdoczesnego reprezentanta konsorcjum (członka zarządu, prokurenta). Każdy konsorcjant, pod rygorem kary umownej powinien zapewnić przyjęcie takiego zobowiązania przez swojego reprezentanta. Umowa konsorcjum powinna przewidywać krótkie terminy dla realizacji obowiązku informacyjnego przez zobowiązanych.

Umowa konsorcjum powinna, na zasadzie automatyzmu, pozbawiać lidera konsorcjum jego pozycji w ramach umowy konsorcjum z chwilą zajścia określonych w umowie zdarzeń (nie dotyczy przypadku restrukturyzacji i upadłości).

 

2.2.Ryzyko zajęcia wierzytelności lidera konsorcjum z rachunku bankowego na który wpłacono wynagrodzenie za wykonane prace.

 

Realnym zagrożeniem dla konsorcjanta jest ryzyko zajęcia wierzytelności lidera konsorcjum z rachunku bankowego na który wpłacono wynagrodzenie za wykonane prace.

Ograniczeniem tego ryzyka może być konstrukcja rachunku powierniczego (art. 59 pr. bank.).[29] Umowa rachunku powierniczego jest szczególnym rodzajem umowy rachunku bankowego, o której mowa w treści art. 725 k.c. (por. art. 49 ust. 1 pkt 4 pr. bank.). W konsekwencji, w zakresie nieuregulowanym w art. 59 pr. bank. do rachunku powierniczego należy stosować ogólne przepisy o rachunku bankowym.[30] Prowadzenie „innych rachunków bankowych”, w tym rachunku powierniczego, należy zaliczyć do grupy tzw. czynności bankowych (art. 5 ust. 1 pkt 2 pr. bank.). Zgodnie z treścią art. 59 ust. 1 pr. bank. na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku powierniczego przez osobę trzecią, na podstawie odrębnej umowy. Stronami umowy rachunku powierniczego są bank i posiadacz rachunku powierniczego. Umowa rachunku powierniczego określa warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne osoby trzeciej (lub osób trzecich) wpłacone na rachunek powierniczy mogły być wypłacone posiadaczowi tego rachunku lub aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych środków mogły być zrealizowane (art. 59 ust. 2 i 3 pr. bank.). Prawo bankowe przyjmuje konstrukcję, polegającą na wyłączeniu środków zdeponowanych na rachunku powierniczym z masy majątkowej posiadacza rachunku powierniczego.[31] Po pierwsze, w razie wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko posiadaczowi rachunku powierniczego - środki znajdujące się na rachunku nie podlegają zajęciu (art. 59 ust. 4 pr. bank.).[32] W literaturze przedmiotu P. Wierzbicki podnosi, że „zakaz zajęcia oznacza, iż ustawodawca chroni powierzone środki pieniężne przed skutkami postępowania egzekucyjnego przeciwko posiadaczowi rachunku powierniczego, które (…) może nie mieć żadnego związku ze stosunkiem powierniczym.”[33] Po drugie, w razie ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku powierniczego - środki pieniężne znajdujące się na tym rachunku podlegają wyłączeniu z masy upadłości (art. 59 ust. 5 pr. bank.). Po trzecie, w przypadku śmierci posiadacza rachunku powierniczego zgromadzone na tym rachunku kwoty nie wchodzą do spadku po posiadaczu rachunku (art. 59 ust. 6 pr. bank.).

Umowa rachunku powierniczego zostaje zawarta pomiędzy bankiem a posiadaczem rachunku powierniczego, przy czym z konstrukcją umowy rachunku powierniczego immanentnie związana jest „osoba trzecia”. W modelu opisanym przez ustawodawcę osoba trzecia wpłaca środki pieniężne na rachunek powierniczy. Owe środki pieniężne, pochodzące od osoby trzeciej, zostaną wypłacone posiadaczowi rachunku bankowego albo dyspozycje posiadacza rachunku co do tych środków zostaną zrealizowane po ziszczeniu się warunków wskazanych w umowie rachunku powierniczego (art. 59 ust. 3 pr. bank.).

Przy czym konstrukcja umowy rachunku powierniczego może być jeszcze bardziej złożona. Osoba trzecia może dokonywać wpłat na rachunek powierniczy posiadacza rachunku, a posiadacz rachunku powierniczego może być zobowiązany do dokonania dyspozycji tych środków na rzecz innej osoby trzeciej. Zaznaczyć należy, że może być większa liczba osób trzecich dokonujących wpłat na rachunek powierniczy lub większa liczba osób trzecich – beneficjentów dyspozycji posiadacza rachunku powierniczego.

Ponadto na zasadzie art. 3531 k.c. można dopuścić różne modyfikacje struktury rachunku powierniczego względem modelu przewidzianego w treści art. 59 ust. 1 pr. bank. Niemniej w przypadku zmiany konstrukcji umowy rachunku powierniczego względem modelu ustawowego, należy pamiętać, że do zmodyfikowanego rachunku powierniczego mogą nie znaleźć zastosowania skutki, o których mowa w art. 59 ust. 4 – 6 pr. bank.

Wypłata wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane powinna być dokonywana na rachunek powierniczy lidera konsorcjum, ewentualnie rachunek powierniczy wspólny lidera konsorcjum i konsorcjanta.

 

2.3. Ryzyko utraty przez lidera konsorcjum albo członka konsorcjum zdolności do wykonywania robót budowlanych.

 

Konsorcjant może utracić faktyczną zdolność do wykonywania robót budowlanych. Teoretycznie w przypadku gdyby konsorcjantami były osoby fizyczne może to być także śmierć osoby fizycznej.

Szczególne zagrożenia powstaną w sytuacji utraty zdolności przez lidera konsorcjum do wykonywania robót budowlanych. W takim przypadku umowa konsorcjum powinna zawierać odpowiednie postanowienia zakładające, na zasadzie automatyzmu, przynajmniej odsunięcie lidera konsorcjum od reprezentacji członków konsorcjum względem zamawiającego. Ze względów praktycznych umowa konsorcjum powinna definiować stan utraty zdolności konsorcjanta do wykonywania robót budowlanych. Stan taki może stanowić uzasadnioną przyczynę dla rozwiązania umowy konsorcjum.

W przypadku utraty zdolności do wykonywania robót budowlanych przez jednego z konsorcjantów wykonywanie umowy powinno zostać przejęte przez pozostałych konsorcjantów. O dopuszczalności zmiany umowy konsorcjum w drodze aneksu była mowa powyżej.

Można rekomendować wpisanie do umowy konsorcjum klauzuli obciążającej konsorcjanta karą umowną na wypadek faktycznego zaprzestania wykonywania umowy o roboty budowlane przez konsorcjanta przez okres czasu dłuższy niż np. 21 dni.

 

2.4. Ryzyko braku płatności dla podwykonawców za wykonane prace.

 

Brak płatności dla podwykonawców prowadzi do zamrożenia płatności ze strony zamawiającego.

Umowa konsorcjum może wprowadzać klauzulę monitorowania płatności dokonywanych przez konsorcjantów na rzecz ich podwykonawców, klauzulę jawności umów konsorcjantów z podwykonawcami dla wszystkich członków konsorcjum, klauzulę obowiązku notyfikacji przez podwykonawców wszystkich konsorcjantów o braku terminowej płatności ze strony zobowiązanego konsorcjanta, klauzuli automatycznej utraty statusu lidera konsorcjum w przypadku opóźnienia (o określonym interwale czasowym) w regulowaniu zobowiązań wobec podwykonawców z tytułu odebranych od podwykonawców prac.

 

2.5. Ryzyko odstąpienia od umów podwykonawczych przez podwykonawców i ryzyko innych roszczeń podwykonawców.

 

Odstąpienie od umów podwykonawczych przez podwykonawców może prowadzić do zaburzeń procesu budowlanego, który musi mieć odpowiednią dynamikę.

Umowa konsorcjum może wprowadzać klauzulę kary umownej dla konsorcjanta w przypadku gdy ponosi on odpowiedzialność za odstąpienie od umowy podwykonawczej przez podwykonawcę, z przyczyn dotyczących konsorcjanta, jeżeli odstąpienie od umowy przez podwykonawcę dezorganizuje proces budowlany. Można wprowadzić w umowie konsorcjum klauzulę przejęcia w odpowiedniej części kompetencji konsorcjanta (z podwyższeniem rozliczenia o określoną wartość) w przypadku odstąpienia od umowy podwykonawczej przez podwykonawcę, z przyczyn dotyczących konsorcjanta, jeżeli odstąpienie od umowy przez podwykonawcę dezorganizuje proces budowlany.

 

2.6. Ryzyko odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez zamawiającego.

 

Pozyskanie zamówienia publicznego wymaga określonych kompetencji. Niekiedy owe kompetencje są sumą kwalifikacji konsorcjantów. Niemniej „odejście” jednego z konsorcjantów nie oznacza, że pojawia się prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego jeżeli umowa wykonywana jest przez pozostałych konsorcjantów. Samo odstąpienie od umowy jest uprawnieniem kształtującym,[34] innym niż wypowiedzenie umowy, które wywołuje skutek ex nunc (zob. np. art. 3651 k.c.).[35] Przy konstrukcji odstąpienia od umowy ex nunc – peryferyjnej względem modelu ogólnego – linia demarkacyjna pomiędzy tymi dwiema instytucjami jest zdecydowanie mniej wyraźna.[36] Zamawiający nie może nadużywać prawa podmiotowego (art. 5 k.c.).

Dopuszczalne jest jednostronne odstąpienie od umowy przez zamawiającego (stronę umowy) w stosunku do jednego z wykonawców z przyczyn wskazanych w umowie (albo w ustawie), a realizujących się w osobie jednego z wykonawców. Wykonywanie przez stronę umowy jednostronnych uprawnień kształtujących nie jest tożsame ze zmianą umowy nawet jeżeli nie jest ono kwestionowane przez innych uczestników umowy. Konstrukcja odstąpienia od umowy w stosunku do jednego z wykonawców (albo tylko przez jednego z wykonawców) może co prawda budzić pewne wątpliwości doktrynalne (wątpliwości mogą odnosić się m.in. do dopuszczalności takiego oświadczenia, konsekwencji prawnych takiego odstąpienia od umowy, itp.) ale wydaje się być potrzebna z punktu widzenia potrzeb praktyki obrotu gospodarczego. Można zatem sformułować tezę o dopuszczalności rozszczepienia prawa do odstąpienia od umowy.

 

3. Ryzyko otwarcia restrukturyzacji wobec lidera konsorcjum albo członka konsorcjum.

 

3.1. Ryzyko objęcia wierzytelności członka konsorcjum układem lidera konsorcjum albo ryzyko objęcia wierzytelności lidera konsorcjum układem członka konsorcjum

 

Umowa konsorcjum nie wygasa z mocy ustawy na skutek otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego w stosunku do konsorcjanta.

Należy zwrócić uwagę na dwie klauzule generalne mające znaczenie z punktu widzenia umowy konsorcjum, mające zastosowanie w przyspieszonym postępowaniu układowym, postępowaniu układowym, postępowaniu sanacyjnym. Po pierwsze, postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o otwarcie postępowania lub jego otwarcia zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego (w tym lege non distinguente umowy konsorcjum), którego stroną jest restrukturyzowany dłużnik, są nieważne (art. 247 p.r.). Po drugie postanowienie umowy (w tym umowy konsorcjum), której stroną jest restrukturyzowany dłużnik, uniemożliwiające albo utrudniające osiągnięcie celu postępowaniu, jest bezskuteczne w stosunku do masy układowej bądź sanacyjnej (art. 248 p.r.). W istotny sposób ogranicza to swobodę stron przy budowaniu treści umowy konsorcjum.

W przypadku gdyby sąd otworzył postępowanie restrukturyzacyjne w czasie wykonywania przez konsorcjum umowy o roboty budowlane wówczas można założyć możliwość stosowania w relacjach z konsorcjantami przepisu art. 150 ust. 3 p.r. Niemniej teza ta może być dyskusyjna. Zgodnie z tym przepisem wierzytelności wobec dłużnika wynikające z umowy wzajemnej, która nie została wykonana w całości lub części przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, są objęte układem tylko w przypadku, gdy świadczenie drugiej strony jest świadczeniem podzielnym i tylko w zakresie, w jakim druga strona spełniła świadczenie przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego i nie otrzymała świadczenia wzajemnego.[37] Oznacza to, że gdyby konsorcjant wykonał przypisaną mu część prac przed otwarciem restrukturyzacji, a lider konsorcjum nie przekazałby mu z tego tytułu wynagrodzenia, to wierzytelność o tą część wynagrodzenia wchodzi do układu. Wnioskowanie to – w zasadzie – pokrywa się z założeniem ogólnym wynikającym z art. 150 ust. 1 pkt 1 p.r. w myśl którego układ obejmuje wierzytelności osobiste powstałe przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 163 ust. 2 p.r. stanowi, że restrukturyzacja dotyczy w równym stopniu zobowiązań pieniężnych i niepieniężnych. Jeżeli wierzyciel w terminie tygodnia od dnia otrzymania zawiadomienia o terminie zgromadzenia wierzycieli z odpisem propozycji układowych sprzeciwił się restrukturyzacji swojej wierzytelności jako wierzytelności niepieniężnej, składając oświadczenie nadzorcy albo zarządcy albo ze względu na charakter wierzytelności niepieniężnej restrukturyzacja nie jest możliwa, wierzytelność ta zmienia się w wierzytelność pieniężną. Skutek ten powstaje z dniem otwarcia postępowania.

Wierzytelność o rozliczenie z tytułu prac wykonanych przez konsorcjanta po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego lidera konsorcjum powstaje z chwilą wykonania danego etapu prac. Jak zabezpieczyć się przed takim ryzykiem?

Zgodnie z art. 151 ust. 2 p.r. układ nie obejmuje wierzytelności zabezpieczonej na mieniu dłużnika hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską, w części znajdującej pokrycie w wartości przedmiotu zabezpieczenia, chyba że wierzyciel wyraził zgodę na objęcie jej układem. Zgodę na objęcie wierzytelności układem wyraża się w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny, najpóźniej przed przystąpieniem do głosowania nad układem. Zgoda może zostać wyrażona ustnie do protokołu zgromadzenia wierzycieli. W myśl art. 151 ust. 3 p.r. do wierzytelności zabezpieczonych przeniesieniem na wierzyciela własności rzeczy, wierzytelności lub innego prawa zasadę powyższą stosuje się odpowiednio.[38]

W konsekwencji można rekomendować zabezpieczenie wierzytelności konsorcjanta o rozliczenie względem lidera konsorcjum np. hipoteką albo zastawem rejestrowym. Równoległym zabezpieczeniem może być poręczenie za lidera konsorcjum przez osobę trzecią (względnie inne podobne zabezpieczenie, np. awal wekslowy, indos na zabezpieczenie, przystąpienie do długu) albo zabezpieczenie rzeczowe na mieniu osoby trzeciej.[39]

 

3.2. Ryzyko objęcia wierzytelności podwykonawcy układem lidera konsorcjum albo układem członka konsorcjum

 

Oczywisty problem może powstać gdyby do układu konsorcjanta (lidera konsorcjum, zwykłego konsorcjanta) weszły wierzytelności podwykonawców. Przepis art. 167 ust. 1 p.r. stanowi, że układ nie narusza praw wierzyciela wobec współdłużnika dłużnika. Regulacja komentowanego przepisu co do odpowiedzialności poręczyciela stanowi lex specialis względem art. 879 § 1 k.c.[40]

Pojawia się pytanie, czy współdłużnikowi służy roszczenie regresowe w stosunku do dłużnika, który zawarł układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym, jeżeli współdłużnik zapłacił dług w pełnej wysokości. Na gruncie obecnego stanu prawnego zachowuje w pewnym zakresie aktualność pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w orzeczeniu z 29 kwietnia 1938r. I C 2647/37.[41] Zdaniem Sądu Najwyższego indosant, który wykupił weksel od posiadacza, nie ma praw regresowych w stosunku do wystawcy w przypadku, gdy wystawca po ogłoszeniu mu upadłości zapłacił w myśl zawartego układu z wierzycielami zredukowaną sumę i w ten sposób w ogóle uwolnił się z długu z racji wystawienia weksla. Sąd Najwyższy uznał, iż pogląd ten jest zgodny z zasadą, iż układ nie narusza praw wierzyciela w stosunku do współdłużnika i poręczyciela upadłego i poglądami jurysprudencji, według których „jeżeli jeden ze współdłużników zapłacić musi wierzycielowi więcej, niż wynika z układu, to z powodu zapłaty nadwyżki nie służy mu roszczenie zwrotne w stosunku do upadłego.” Również w piśmiennictwie uważa się, że jeżeli współdłużnik lub poręczyciel dokona płatności po zawarciu układu na rzecz wierzyciela pełną kwotę wierzytelności, to w ramach regresu, może żądać od dłużnika głównego tylko tyle, ile układ przyznaje wierzycielowi.

W konsekwencji można rekomendować zabezpieczenie wierzytelności konsorcjanta o regres względem lidera konsorcjum np. hipoteką albo zastawem rejestrowym. Równoległym zabezpieczeniem może być poręczenie za lidera konsorcjum przez osobę trzecią (względnie inne podobne zabezpieczenie, np. awal wekslowy, indos na zabezpieczenie, przystąpienie do długu) albo zabezpieczenie rzeczowe na mieniu osoby trzeciej.

 

3.3.Ryzyko odstąpienia od umów podwykonawczych przez podwykonawców i ryzyko innych roszczeń podwykonawców.

 

Również w przypadku restrukturyzacji konsorcjanta odstąpienie od umów podwykonawczych przez podwykonawców może prowadzić do zaburzeń procesu budowlanego, który musi mieć odpowiednią dynamikę. Należy tu rekomendować podobną konstrukcję jak w przypadku zagrożenia konsorcjanta wszczęciem postępowania egzekucyjnego.

 

3.4. Ryzyko odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez zarządcę masy sanacyjnej lidera konsorcjum albo członka konsorcjum

 

Umowa o roboty budowlane, w czasie jej wykonywania, może okazać się niekorzystna dla konsorcjanta. Może on dążyć do jej rozwiązania względem siebie zakładając, że będzie dalej wykonywana przez pozostałych współkonsorcjantów, a w związku z tym zamawiający nie będzie miał tytułu do obciążenia strony wykonawczej karami umownymi.

W postępowaniu sanacyjnym, na podstawie art. 298 ust. 1 p.r. zarządca może odstąpić od umowy wzajemnej, która nie została wykonana w całości lub części przed dniem otwarcia postępowania sanacyjnego, za zgodą sędziego-komisarza, jeżeli świadczenie drugiej strony wynikające z tej umowy jest świadczeniem niepodzielnym. Natomiast jeżeli świadczenie drugiej strony wynikające z umowy jest świadczeniem podzielnym, powyższą zasadę stosuje się odpowiednio w zakresie, w jakim świadczenie drugiej strony miało zostać wykonane po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego (art. 298 ust. 2 p.r.). Wyrażając zgodę sędzia-komisarz kieruje się celem postępowania sanacyjnego i bierze pod uwagę ważny interes drugiej strony umowy (art. 298 ust. 3 p.r.).

Można rekomendować wpisanie do umowy konsorcjum klauzuli obciążającej konsorcjanta karą umowną na wypadek odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez konsorcjanta albo zamawiającego z przyczyn dotyczących konsorcjanta.

 

3.5.Ryzyko odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez zamawiającego

 

W postępowaniu sanacyjnym konsorcjanta, na żądanie zamawiającego złożone w formie pisemnej z datą pewną, zarządca masy sanacyjnej w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia żądania składa do sędziego-komisarza wniosek o zgodę na odstąpienie od umowy, o czym informuje drugą stronę, albo informuje drugą stronę, że nie zamierza takiego wniosku złożyć. Brak informacji ze strony zarządcy albo informacja, że nie zamierza on złożyć wniosku, skutkuje utratą prawa do złożenia wniosku o zgodę sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy (art. 298 ust. 5 p.r.).

W przypadku nieprzerwanego wykonywania umowy o roboty budowlane przez jednego ze współkonsorcjantów należy przyjąć, że wykonawca nie ma tytułu do odstąpienia od umowy względem wszystkich współkonsorcjantów.

 

4.Ryzyko ogłoszenia upadłości wobec lidera konsorcjum albo członka konsorcjum.

 

4.1. Ryzyko wejścia do masy upadłości lidera konsorcjum albo członka konsorcjum wypłaconego wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane.

 

Jaki jest los prawny umowy rachunku powierniczego na wypadek ogłoszenia upadłości posiadacza tego rachunku?[42] Nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły (art. 83 p.u.).[43] Innymi słowy nie można w umowie rachunku powierniczego w sposób ważny zastrzec, że umowa rachunku powierniczego ulegnie rozwiązaniu albo zmianie na wypadek ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku powierniczego. Zgodnie z treścią art. 112 p.u. ogłoszenie upadłości nie ma wpływu na umowy rachunku bankowego i rachunku papierów wartościowych upadłego.[44] Konsekwentnie należy bronić poglądu, że ogłoszenie upadłości nie ma także wpływu na umowę rachunku powierniczego.

Jak wspomniano o tym wcześniej, umowa rachunku powierniczego zostaje zawarta pomiędzy bankiem a posiadaczem rachunku powierniczego. Umowa ta pozostaje w pewnym – przynajmniej faktycznym[45] - związku z – jak to określają przepisy prawa bankowego – „odrębną umową”, czyli umową powierniczą lub przynajmniej klauzulą powierniczą, która reguluje właściwe zdarzenie gospodarcze, z którym wiąże się potrzeba zawarcia umowy rachunku powierniczego. „Odrębna umowa” co do zasady wiąże posiadacza rachunku powierniczego i osobę trzecią – powierzającego, który dokonuje przysporzenia na rachunek powierniczy. Umowa odrębna będzie, z istoty rzeczy, umową dwustronnie zobowiązującą. W ramach tej umowy powierzający będzie zobowiązany do dokonania przysporzenia na rachunek powierniczy, a posiadacz rachunku powierniczego będzie zobowiązany do spełnienia świadczenia określonego w umowie odrębnej na rzecz powierzającego. Tak zarysowany model jest modelem podstawowym. Umowa odrębna podlega ogólnym zasadom wpływu upadłości na zobowiązania upadłego.

 

4.2.Ryzyko braku płatności dla podwykonawców

 

Upadłość konsorcjanta w stosunku do relacji z jego podwykonawcami wywołuje szereg komplikacji. Podwykonawcy mogą być przypisani do poszczególnych konsorcjantów albo konsorcjanci mogą być wspólnie powiązani węzłem prawnym z podwykonawcami. W każdym przypadku brak płatności wobec podwykonawców wywołuje problemy.

Syndyk może odstąpić od umowy z podwykonawcami, co oznacza zaspokojenie podwykonawców w drodze podziału funduszy masy upadłości.

W konsekwencji można rekomendować zabezpieczenie wierzytelności regresowej konsorcjanta względem członka konsorcjum zabezpieczeniem rzeczowym na składnikach majątkowych konsorcjanta. Zaspokojenie wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo podlega tzw. prawu odrębności. Równoległym zabezpieczeniem regresu może być poręczenie za lidera konsorcjum przez osobę trzecią (względnie inne podobne zabezpieczenie, np. awal wekslowy, indos na zabezpieczenie, przystąpienie do długu) albo zabezpieczenie rzeczowe na mieniu osoby trzeciej.

 

4.3.Ryzyko wygaśnięcia umowy konsorcjum

 

Konsorcjum z istoty rzeczy nie posiada własnej zdolności upadłościowej. Zdolność upadłościową będzie posiadał, co do zasady, każdy z konsorcjantów jako przedsiębiorca (art. 5 p.u.).

Ponieważ znaczna część wypowiedzi piśmiennictwa odnosi konstrukcję konsorcjum do ram spółki cywilnej niezbędne będzie przeanalizowanie zagadnienia wpływu upadłości wspólnika na stosunek spółki cywilnej. W piśmiennictwie trafnie wskazano, że spółka cywilna nie posiada zdolności upadłościowej. Zdolność taką mogą natomiast posiadać jej wspólnicy.[46] Sąd Najwyższy w postanowieniu z 16 października 2008r.[47] wyraził zapatrywanie, że w zdolność upadłościową zostali wyposażeni przedsiębiorcy – wspólnicy spółki cywilnej.[48] W tym kontekście należy ponadto wspomnieć, że spółka cywilna, a także konsorcjum nie ma również podmiotowości rejestrowej – nie jest wpisywana jako podmiot do ewidencji działalności gospodarczej ani do Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 38 pkt. 1 lit. g ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, w dziale I rejestru przedsiębiorców zamieszcza się jedynie wzmiankę o wykonywaniu działalności gospodarczej z innymi podmiotami na podstawie umowy spółki cywilnej.

Dla badanego problemu kluczowe znaczenie ma art. 874 § 2 k.c. W literaturze przedmiotu przepis art. 874 k.c. traktowany jest jak ius cogens.[49] Pogląd ten, w kontekście regulacji art. 83 p.u. jest w zasadzie trafny. Przepis art. 874 § 2 k.c. stanowi, że spółka cywilna ulega rozwiązaniu z dniem ogłoszenia upadłości wspólnika.

W piś­miennictwie regulację art. 874 § 2 k.c. poddano bardzo trafnej krytyce.[50] Jeden z autorów, J. Lic zaproponował następujące rozwiązanie: „Arty­kuł 874 § 2 k.c. nakazujący rozwiązanie spółki z dniem ogłoszenia upadłości wspólnika powinien zostać uchylony. Należy natomiast dodać art. 869 § 3 k.c. o treści: >Prawomocne postanowienie o ogłoszeniu upadłości wspólnika wywołuje skutki wystąpienia wspólnika ze spółki<. Pozwoliłoby to na bezpośrednie zastosowanie art. 871 k.c.”.

Powstaje pytanie czy w umowie konsorcjum można zmodyfikować postanowienia wynikające z art. 874 § 2 k.c. Innymi słowy pojawia się dylemat czy pozostali konsorcjanci (na wzór wspólników spółki jawnej) mogą się umówić pomiędzy sobą o dalsze trwanie umowy konsorcjum pomimo upadłości jednego z jego członków?[51] Problem ten dotyczy z oczywistych względów konsorcjów większych niż dwuosobowe. Na tak postawione pytanie należałoby udzielić odpowiedzi twierdzącej. Przy czym o dalszym trwaniu umowy konsorcjum można postanowić ex post, a zatem po ogłoszeniu upadłości konsorcjanta (co wymaga konsensusu syndyka masy upadłości i pozostałych współkonsorcjantów). Należy przyjąć możliwość dorozumianej zgody na kontynuowanie stosunku prawnego konsorcjum. Konsorcjanci mają prawo do kontynuowania porozumienia konsorcjalnego z pominięciem dotychczasowego konsorcjanta w stanie upadłości. Na mocy przyznanej przez system prawa autonomii woli mogą na nowo określić zasady funkcjonowania „zredukowanego” podmiotowo konsorcjum (np. jeżeli w stanie upadłości znalazł się lider konsorcjum, który wystawiał faktury na rzecz zamawiającego, podpisywał protokoły odbioru robót, itp.). Konsorcjant w stanie upadłości powinien być traktowany jak wspólnik występujący ze spółki w rozumieniu art. 871 k.c. Konsorcjant w stanie upadłości, reprezentowany przez syndyka, ma roszczenie względem członków konsorcjum o dokonanie rozliczeń na zasadach określonych w art. 871 k.c., chyba że umowa konsorcjum przewiduje inne zasady rozliczeń. Powyższy pogląd prawny odpowiada potrzebom gospodarczym. Trudno „na siłę” unicestwiać byt wieloosobowych konsorcjów, jeżeli pomimo upadłości jednego z konsorcjantów, konsorcjum może funkcjonować dalej w zredukowanym składzie. Tym bardziej że upadłość jednego z konsorcjantów co do zasady, automatycznie nie unicestwia umowy pomiędzy zamawiającym a pozostałymi konsorcjantami (tzn. umowy dla realizacji której powołano stosunek prawny konsorcjum). Przy czym nie można wykluczyć, że gdyby w stanie upadłości znalazł się kluczowy konsorcjant, wówczas – w danym stanie faktycznym – skutek rozwiązania konsorcjum będzie miał charakter trwały.

Pojawia się natomiast wątpliwość czy można również umówić się pro futuro, że upadłość jednego z konsorcjantów nie prowadzi do rozwiązania umowy konsorcjum? Przepis art. 83 p.u. stanowi, że nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości „zmianę lub rozwiązanie” stosunku prawnego. W tym kontekście mogą pojawić się poważne wątpliwości dotyczące dopuszczalności regulacji pro futuro w zakresie skutków upadłości konsorcjanta i skutków tej upadłości dla stosunku prawnego konsorcjum.

Umowa konsorcjum budowlanego najczęściej powiązana jest z zawartą umową o roboty budowlane.[52] W przypadku udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna. Jeżeli konsorcjanci zawierają łącznie jako wykonawcy umowę o roboty budowlane poza zamówieniami publicznymi ich odpowiedzialność również będzie co do zasady solidarna. W przypadku upadłości syndyk masy upadłości konsorcjanta może być zainteresowany kontynuowaniem umowy o roboty budowlane.[53] W tych ostatnich przypadkach może istnieć ważna potrzeba gospodarcza dla kontynuowania umowy konsorcjum pomimo upadłości konsorcjanta. Należy bronić poglądu, że – za wolą konsorcjantów – umowa konsorcjum może być kontynuowana, jeżeli syndyk kontynuuje wykonywanie umowy wzajemnej (umowy o roboty budowlane) będącej przyczyną gospodarczą zawarcia umowy konsorcjum.

 

4.4.Ryzyko odstąpienia od umowy o roboty budowlane i od umów podwykonawczych przez syndyka masy upadłości lidera konsorcjum albo członka konsorcjum

 

Syndyk winien niezwłocznie po ustanowieniu przez sąd upadłościowy przystąpić do analizy portfela umów wzajemnych upadłego niewykonanych na dzień ogłoszenia upadłości. Zgodnie z art. 98 ust. 1 p.u. jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej (w analizowanym przypadku: umowy o roboty budowlane) nie zostały wykonane w całości lub w części, syndyk wykonawcy może wykonać zobowiązanie upadłego i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić. Dotyczy to także – lege non distinguente – umów w sprawach zamówień publicznych. Na wykonywanie lub na odstąpienie od wykonywania umowy wzajemnej syndyk musi uzyskać zgodę sędziego-komisarza.[54] Syndyka nie ogranicza okoliczność, że umowa o roboty budowlane została zawarta przez konsorcjantów. Przepis art. 98 ust. 1 p.u. stanowi uregulowanie szczególne względem ogólnej regulacji dotyczącej wpływu upadłości na zobowiązania (art. 91 p.u.). W przypadku umów o roboty budowlane istotne znaczenie będzie miało stosunkowo szybkie rozstrzygnięcie co do losów prawnych umowy, gdyż z zasady umowy te mają terminowy charakter, a przekroczenie terminu wykonania umowy zwykle wiąże się z zagrożeniem karami umownymi.

Ustawowe skutki upadłości dla niewykonanych zobowiązań upadłego regulowane są przepisami bezwzględnie obowiązującymi (iuris cogentis) nie mogą być one zatem zmienione wolą stron. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa upadłościowego dotyczące skutków upadłości dla zobowiązań upadłego, nie służą interesowi stron danego kontraktu, ale są podporządkowane interesowi ogółu wierzycieli (art. 2 p.u.). Ponadto, w postępowaniu upadłościowym obowiązuje zasada równości wierzycieli (wyznaczana przez szereg przepisów, np. poprzez przepisy o zasadach podziału funduszów masy upadłości). Nie ma podstaw prawnych dla szczególnej ochrony interesów kontrahenta z umowy o roboty budowlane nie wykonanej na dzień ogłoszenia upadłości.

Jeżeli umowa wzajemna zawarta przez upadłego nie będzie wykonywana przez syndyka, wobec odstąpienia przez syndyka od tej umowy wzajemnej, wówczas pozycja kontrahenta upadłego będzie taka jak pozycja ogółu wierzycieli w postępowaniu upadłościowym. Sprowadza się to do stwierdzenia, że wierzytelność z umowy o roboty budowlane, po ogłoszeniu upadłości wykonawcy mająca zawsze postać pieniężną, będzie podlegała, co do zasady, zaspokojeniu w odległej, drugiej kategorii (art. 342 ust. 1 pkt 2 p.u.), po jej uprzednim zgłoszeniu w trybie art. 236 i n. p.u. Dotyczy to wszelkich roszczeń kontrahenta upadłego z umowy o roboty budowlane, a w tym w szczególności roszczeń z tytułu kar umownych naliczanych po dacie ogłoszenia upadłości, roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych w związku z niewykonaniem umowy, roszczeń o zwrot świadczenia nienależnego w przypadku nadwyżki zafakturowanych i zapłaconych prac nad rzeczywistą wartością przerobu, itp.

Upadłość konsorcjanta i związane z tym faktyczne ograniczenie możliwości zaspokojenia zamawiającego nie ograniczają zamawiającego w dochodzeniu roszczeń od współkonsorcjanta.

Uprzywilejowanemu potraktowaniu podlegają „należności z zawartych przez upadłego przed ogłoszeniem upadłości umów, których wykonania zażądał syndyk”. W praktyce syndyk masy upadłości może spełniać wówczas świadczenia niepieniężne z umowy o roboty budowlane. Jeżeli wykonywanie umowy o roboty budowlane wymaga współdziałania z członkiem konsorcjum syndyk powinien na bieżąco rozliczać się z konsorcjantem poza trybem podziału funduszy masy upadłości. Przy podejmowaniu decyzji co do sposobu postępowania z umową o roboty budowlane zawartą przez upadłego syndyk winien kierować się przede wszystkim interesem wierzycieli, a w dalszej kolejności możliwością zbycia przedsiębiorstwa upadłego jako całości (art. 2 p.u.). Nie ma tu znaczenia interes społeczny (np. dokończenie inwestycji budowlanej użyteczności publicznej) czy interes gospodarki narodowej (utrata finansowania ze środków pomocowych). Wykonanie umowy wzajemnej może przynieść masie korzyści, np. do masy może wpłynąć marża kontraktowa, unika się obciążania masy kosztami wynikłymi z niewykonania kontraktu (karami umownymi powszechnymi w przypadku umów o roboty budowlane). Wokół wykonywanych umów wzajemnych zazwyczaj koncentruje się przedsiębiorstwo dłużnika - kontynuacja wykonywania umowy wzajemnej może mieć zatem wpływ na możliwość zbycia przedsiębiorstwa upadłego jako całości. Przy czym wykonywanie umowy wzajemnej może być także niekorzystne z punktu widzenia masy upadłości. Np. kontrakt może być nierentowny. Wykonywanie kontraktu może wiązać się ze zbyt dużymi kosztami własnymi, itp. Jeżeli upadły jest stroną kilku czy nawet więcej umów wzajemnych z różnymi syndyk nie jest obowiązany do tego, aby wszystkie kontrakty traktować jednakowo. Obowiązuje zasada wyrażona w treści art. 2 p.u. która wskazuje na prymat zbiorowego interesu wierzycieli. W konsekwencji syndyk może zażądać wykonania takich samych zobowiązań od niektórych kontrahentów, a jednocześnie odstąpić od wykonania umów wzajemnych z innymi kontrahentami. Regulacja art. 98 ust. 1 p.u. stanowi wyjątek od zasady pacta sunt servanta. Ogłoszenie upadłości stanowi na tyle doniosłą zaszłość, że uzasadnia ona niewykonywanie konkretnej umowy w interesie ogółu wierzycieli. Jednostkowy interes wierzyciela – strony umowy wzajemnej zostaje podporządkowany interesowi grupowemu wierzycieli.

W podsumowaniu powyższych wywodów wypada stwierdzić, że aby syndyk mógł wykonać zawartą przez upadłego umowę o roboty budowlane powinien mieć zapewniony pozytywny wynik finansowy na wykonaniu kontraktu. Staranność działania syndyka wymaga przygotowania stosownych analiz ekonomicznej opłacalności wykonania kontraktu. Syndyk powinien dalej przeanalizować ewentualne zagrożenia w postaci stanów rodzących powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej, a w tym z tytułu kar umownych, które – w przypadku wykonywania przez syndyka umowy wzajemnej – byłyby zaspokajane w miarę wpływu stosownych sum do masy upadłości, poza tzw. planem podziału. W przypadku stwierdzenia przez syndyka, że realne jest poniesienie np. kar umownych syndyk powinien zrezygnować z kontynuowania umowy o roboty budowlane, nawet gdyby się okazało, że umowa jest prima facie rentowna. Umowa o roboty budowlane jako umowa wzajemna jest umową dwustronnie zobowiązującą. Niekiedy przed ogłoszeniem upadłości likwidacyjnej wykonawcy może dojść do przelewu wierzytelności przyszłych z umowy o roboty budowlane, np. na rzecz banków.[55] Wskazana okoliczność również wywiera decydujący wpływ na zagadnienie wykonania umowy wzajemnej.

Prawo wyboru, o którym mowa w art. 98 ust. 1 p.u., przysługujące syndykowi, stanowi tzw. uprawnienie przemienne.[56]

Niezależnie od powyższej alternatywy można dopuścić przeniesienie praw i obowiązków z umowy wzajemnej, na osobę trzecią, przy zastosowaniu konstrukcji przejęcia długu (art. 519 i n.) i przelewu wierzytelności (art. 509 i n.).[57] Przy czym syndyk może wycenić wartość ekonomiczną umowy wzajemnej (ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu będzie to tzw. marża) i przyjąć ją za podstawę (albo jej część) dla ustalania ewentualnego wynagrodzenia z tytułu „przeniesienia” kontraktu. Operacja taka wymaga odpowiedniego porozumienia syndyka, kontrahenta i osoby trzeciej. Wskazany tryb postępowania również wymaga zgody sędziego-komisarza. Niemniej wyłonienie osoby trzeciej powinno czynić zadość regulacji art. 334 ust. 1 p.u., który stanowi, iż „w przypadku sprzedaży wierzytelności lub praw majątkowych upadłego stosuje się odpowiednio przepisy art. 315, 320-322 i 326 [p.u.]”.

W konsekwencji można rekomendować zabezpieczenie wierzytelności konsorcjanta z tytułu niewykonania umowy względem innego członka konsorcjum zabezpieczeniem rzeczowym na składnikach majątkowych konsorcjanta. Zaspokojenie wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo podlega tzw. prawu odrębności. Równoległym zabezpieczeniem tych wierzytelności może być poręczenie za członka konsorcjum przez osobę trzecią (względnie inne podobne zabezpieczenie, np. awal wekslowy, indos na zabezpieczenie, przystąpienie do długu) albo zabezpieczenie rzeczowe na mieniu osoby trzeciej.

 

 

4.6.Ryzyko odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez zamawiającego albo przez podwykonawców.

 

Kontrahent upadłego (zamawiający) nie ma prawa do samodzielnego decydowania ani o wykonaniu umowy wzajemnej ani o odstąpieniu od tej umowy. Uprawnienie do odstąpienia od umowy w związku z ogłoszeniem upadłości przysługuje wyłącznie syndykowi.[58] Przyznanie takiego uprawnienia kontrahentowi w umowie, na wypadek ogłoszenia upadłości drugiej strony, byłoby nieważne z mocy prawa. W konsekwencji uprawnienie przemienne syndyka, realizowane za zgodą sędziego- komisarza, wyłącza możliwość złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy wzajemnej przez drugą stronę, niezależnie od tego czy prawo do odstąpienia od umowy wynika z umowy wzajemnej czy z ustawy (np. z przepisów o zamówieniach publicznych – zob. art. 145 ust. 1 p.z.p.). Jeżeli kontrahent upadłego złożyłby oświadczenie w przedmiocie rozwiązania umowy wzajemnej będzie ono pozbawione skutków prawnych. Niemniej przyznać należy, że po podjęciu przez syndyka decyzji o wykonaniu umowy o roboty budowlane kontrahent upadłego może odstąpić od takiej umowy w oparciu o postanowienie umowne albo z powołaniem się na podstawę ustawową. Z punktu widzenia prawa upadłościowego pozycję wierzyciela jako kontrahenta z umowy wzajemnej wyznaczają dwa instrumenty. Po pierwsze, możliwość żądania od syndyka złożenia oświadczenia na piśmie czy od umowy odstępuje (art. 98 ust. 2 p.u.). Po drugie, brak obowiązku wykonywania umowy wzajemnej do czasu zażądania od syndyka jej wykonania,[59] Z chwilą ogłoszenia upadłości wierzyciel upadłego jako kontrahent z umowy wzajemnej w swoim interesie powinien niezwłocznie zobowiązać syndyka do złożenia oświadczenia o losach kontraktu (umowy wzajemnej) i jednocześnie wstrzymać się z wykonywaniem umowy. Jeżeli wierzyciel wykonuje kontrakt po ogłoszeniu upadłości czyni to na własne ryzyko. Syndyk może przecież odstąpić od umowy. Jeżeli wierzyciel wykonywał kontrakt pomimo ogłoszenia upadłości a syndyk odstąpił od umowy, wówczas powstanie kwestia rozliczeń. Co do świadczeń spełnionych po ogłoszeniu upadłości powinny znaleźć zastosowanie postanowienia art. 99 p.u.

Pozostawienie wyłącznie syndykowi prawa wyboru jednego z uprawnień przemiennych rodzi stan niepewności co do losu kontraktu. Niejednokrotnie pozostawanie w gotowości do wykonania umowy może wywoływać szereg trudności po stronie kontrahenta czy kontrahentów upadłego (np. zamawiającego, podwykonawców). Sytuacja taka nie powinna być na dłuższą metę akceptowana przez stan prawny. Aby ów czas niepewności ograniczyć ustawodawca ogranicza syndyka w czasie dla dokonania wyboru jednego z uprawnień przemiennych. Na żądanie drugiej strony złożone w formie pisemnej z datą pewną, syndyk w terminie trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy też żąda jej wykonania. Niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa się za odstąpienie od umowy (art. 98 ust. 2 p.u.).

 

Podsumowanie

 

Z uwagi na dużą liczbę ryzyk należy uznać, że zabezpieczenie przed częścią z nich może nastąpić na różnych płaszczyznach.

Po pierwsze, poprzez odpowiednie sformułowania zawarte w umowie konsorcjum.

Po drugie, poprzez posłużenie się klauzulą rachunku powierniczego.

Po trzecie, poprzez zabezpieczenie roszczeń wobec współkonsorcjanta w sposób rzeczowy na składnikach majątku tego współkonsorcjanta albo w sposób rzeczowy na składnikach majątku osoby trzeciej albo osobiście przez osobę trzecią. Zabezpieczenie takie może obejmować bardzo wiele ryzyk. Oczywiście w przypadku zabezpieczeń o charakterze rzeczowym istotne znaczenie będzie miała realna wartość przedmiotu zabezpieczenia. Należy pamiętać o higienie formalnej czynności zabezpieczających. Powinny być one dokonane przynajmniej w formie pisemnej z datą pewną (art. 84 ust. 2 p.u.), o ile właściwe przepisy dla ustanowienia zabezpieczenia nie przewidują formy wyższej, np. aktu notarialnego.

 

[1] Zob. np. R. Adamus, S. Szejna, Konsorcjum budowlane a upadłość konsorcjanta, Jurysta 7-8/2014, s. 3 i n.

[2] W przypadku gdy konsorcjum polega na stworzeniu spółki celowej (np. spółki jawnej), co dopuszcza doktryna prawa handlowego, i w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występuje owa spółka celowa wówczas będzie tylko jeden wykonawca w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych.

[3] Np. w wyroku KIO z dnia 22 kwietnia 2010 r. KIO/UZP 567/10 wskazano, że „zawieranie porozumień, łączenie się w grupy celem realizacji określonych przedsięwzięć jest naturalnym zjawiskiem w obrocie gospodarczym, przy czym oczywistym jest, że podmioty zawierające konsorcjum, wyłączają istnienie pomiędzy sobą konkurencji w zdobyciu i realizacji konkretnego zamówienia publicznego, gdyż istotą konsorcjum jest wspólne dążenie do realizacji tego zamówienia, a nie konkurowanie między sobą.”

[4] Zob. np. wyrok KIO z dnia 12 lipca 2013, KIO 1544/13, wyrok KIO z dnia 05 kwietnia 2013, KIO 668/13, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 KIO 1087/12, wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2012, KIO 588/12.

[5] Na temat charakteru prawnego umowy konsorcjum zob. np.: L. Stecki, Konsorcjum, Toruń 1997, s. 57, S. Włodyka, Strategiczne umowy przedsiębiorców, Warszawa 2000, s. 259 i n., tenże, w: Prawo umów w obrocie gospodarczym , pod red. S. Włodyki, Warszawa 2001, s. 561 i n., J. Strzępka, Konsorcjum budowlane – wybrane zagadnienia prawne, Monitor Prawniczy 2012, nr 14, s. 738, E. Zielińska, Konsorcjum w procesie budowlanym w systemie polskiego i niemieckiego prawa prywatnego, w: Wpływ europeizacji prawa na instytucje prawa handlowego, pod red. J. Kruczalak – Jankowskiej, Warszawa 2013, s. 584, J. Hilla, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum, Radca Prawny 2005, nr 5, s. 36, W. Gonet, Charakter prawny konsorcjum bankowego, Radca prawny 2005, nr 5, s. 48.

[6] V CSK 475/10.

[7] Podobnie w wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r. KIO 2556/10 wskazano, że „uczestnikami postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Prawa zamówień publicznych, są wspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 tejże ustawy.”

[8] Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK 119/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 130 w którym wyrażono pogląd, że „jeżeli jeden z wykonawców (uczestników konsorcjum) umowy zawartej w wyniku udzielenie zamówienia publicznego zawarł umowę w podwykonawcą, któremu nie zapłacił wynagrodzenia, to odpowiedzialność wykonawców w stosunku do inwestora spełniającego to świadczenie na rzecz podwykonawcy jest solidarna.”

[9] Zob. R. Adamus, Kara umowna w umowie o zamówienie publiczne, Prawo zamówień publicznych. Kwartalnik, nr 3(46)/2015, s. 3 i n.

[10] Zob. np. R. Adamus, Zagadnienie dochodzenia przez syndyka wierzytelności upadłego przysługującej kilku podmiotom, Rejent nr 1/2016, s. 11 i n.

[11] Zob. szerzej na ten temat J. Pieróg, Prawo…, s. 121 -122. W wyroku KIO z dnia 16 maja 2012 KIO 902/12 wskazano, że zgodnie z przepisem z art. 23 ust. 2 (…) [p.z.p.] pełnomocnik ma reprezentować wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i - fakultatywnie - przy zawarciu umowy. Znaczenie tego przepisu jest przede wszystkim porządkujące - aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego kontaktowania się z wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, lecz tylko z jednym podmiotem - pełnomocnikiem. Nie oznacza to jednak, że poprzez ustanowienie pełnomocnika wykonawcy - mocodawcy zostają pozbawieni jakichkolwiek praw, które posiadają na gruncie prawa cywilnego, w tym prawa do samodzielnego działania mocodawców (oczywiście przy zachowaniu wymogów np. reprezentacji i wspólnego działania).”

[12] V CSK 475/10.

[13] Postanowienie KIO z 28 kwietnia 2010r., KIO/UZP 616/10. Podobnie w postanowieniu KIO z 18 lutego 2010r., KIO/UZP 22/10 podniesiono, że „przy wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia status wykonawcy przysługuje wszystkim tym wykonawcom, a nie każdemu z nich, a zatem także środki ochrony prawnej nie mogą być wnoszone przez poszczególnych konsorcjantów pojedynczo, lecz wszystkich wspólnie.”

[14] M. Pyziak – Szafnicka, w: System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań – część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 363.

[15] Por. M. Pyziak – Szafnicka, w: System…, s. 288.

[16] WSA w Olsztynie w wyroku 12.01.2012, I SA/Ol 685/11 przyjął, że „nie można również zgodzić się z twierdzeniami skarżącej, że organ podatkowy nie miał prawa przekazać komornikowi nadpłaty w podatku dochodowym, gdyż zajęcie wierzytelności dotyczyło tylko jednego z małżonków. Wskazać należy, iż w świetle art. 92 §3 Ordynacji podatkowej, małżonkowie wspólnie opodatkowani na podstawie odrębnych przepisów ponoszą solidarną odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe oraz solidarna jest ich wierzytelność o zwrot nadpłaty podatku. Solidarny charakter wierzytelności o zwrot nadpłaty umożliwia jej zwrot przez organ podatkowy któremukolwiek z wierzycieli solidarnych, przy założeniu jednak, że zwrot jest uzasadniony.”

[17] Por. M. Romańska, O. Leśniak, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, Warszawa 2013, wyd. 2, s. 858, H. Pietrzykowski, w: Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie egzekucyjne, pod red. T. Erecińskiego, t. IV, Warszawa 2012, wyd. 4, s. 424 i n.

[18] Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 1971 r., I CR 308/71, OSNC 1972, nr 5, poz. 85 „przy egzekucji z wierzytelności uregulowanej w przepisach art. 895-912 k.p.c. zajęcie wierzytelności obejmuje tylko wierzytelność istniejącą i przysługującą dłużnikowi na podstawie określonego stosunku prawnego; egzekucję z wierzytelności powstałych później, na podstawie innego stosunku prawnego - chociażby pomiędzy tymi samymi stronami - można prowadzić tylko na podstawie nowego zajęcia.”

[19] M. Romańska, O. Leśniak, Postępowanie…, s. 863.

[20] Omawiany tu przepis art. 863 § 3 k.c. jest jedną z konsekwencji prawnych konstrukcji współwłasności łącznej do niepodzielnej ręki (art. 863 § 1 k.c.).

[21] Zob. na ten temat np. J. Jezioro, w: Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, Warszawa 2011, wyd. 4, s. 1400

[22] R. Adamus, Problem zajęcia wierzytelności przysługującej współwykonawcy zamówienia publicznego, Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2014, s. 28 i n.

[23] R. Adamus, Istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego poza regulacją art. 144 pzp, Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych, nr 2/2012, s. 3 i n.

[24] Wyrok KIO z dnia 17 maja 2010r. KIO 733/10.

[25] W wyroku KIO z dnia 10 maja 2013r., KIO 961/13 podniesiono, że „nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa nie zostanie podpisana z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.”

[26] Wyrok KIO z dnia 7 marca 2013, KIO 412/13.

[27] W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03, OSNC 2005, nr 2, poz. 34 przyjęto, że niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego.

[28] W wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2012 r. KIO 684/12 wskazano, że „podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie przystępując do postępowania muszą pamiętać o tym, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które przebiega etapowo, jak to ma miejsce w przypadku przetargu ograniczonego, niedopuszczalne są zmiany w składzie konsorcjum w trakcie postępowania po zakwalifikowaniu wykonawcy do kolejnego etapu. Zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, w postępowaniach etapowych. Potem zmiana w składzie konsorcjum oznaczałaby, że w postępowaniu bierze udział inny wykonawca niż ten, którego badano, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zmiana składu przedstawicieli w konsorcjum jest jednoznaczną zmianą oferenta. Dlatego konsorcjum, którego skład uległ zmianie po złożeniu oferty, podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a złożona przez nie oferta podlega odrzuceniu.”

[29] Na temat rachunku powierniczego zob. np. W. Pyzioł, w: System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, pod red. J. Panowicz – Lipskiej, t. VIII, Warszawa 2004, s. 390, R. Rykowski, Uwagi o bankowym rachunku powierniczym, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 7, s. 41 i n., P. Wierzbicki, Zakaz zajęcia egzekucyjnego środków na bankowym rachunku powierniczy, Prawo Bankowe 2006, nr 2, s. 54 i n.

[30] W. Pyzioł, w: System…., s. 391

[31] A. Bieranowski, w recenzji pracy P. Steca, Powiernictwo w prawie polskim na tle porównawczym, Kraków 2005, Rejent 2005, nr 11, s. 175 i n. podniósł, że „artykuł 59 pr. bank. zawiera przejawy koncepcji oddzielenia mas majątkowych, uwalniając expressis verbis pieniądze ulokowane na takim rachunku od egzekucji prowadzonej z majątku powiernika przez jego wierzycieli, wyłączając je także z masy upadłości oraz ze spadku po śmierci powiernika. Pomimo milczenia na temat art. 59 pr. bank. dochodzi tu także do odseparowania wierzytelności pieniężnej z rachunku powierniczego od majątku podlegającego reżimowi wspólności małżeńskiej powiernika.”

[32] Zob. P. Wierzbicki, Zakaz…, s. 54 i n., który przepis art. 59 ust. 4 pr. bank. uznaje za normę procesową, gdyż – w ocenie przywołanego Autora – wywołuje ona skutek w sferze postępowania egzekucyjnego, jako norma uzupełniająca w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących wyłączeń spod egzekucji (art. 829-832 k.p.c.).

[33] P. Wierzbicki, Zakaz…, s. 54 i n.

[34] Zob. np. P. Machnikowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, Warszawa 2011, wyd. 4, s. 670, wyr. SA w Katowicach z 16 czerwca 2016 r. I ACa 133/16, Cz. Żuławska, R. Trzaskowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania, t. III, cz. 1 pod red. J. Gudowskiego, Warszawa 2013, s. 258

[35] A. Zbiegień­-Turzańska, w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. II. Zobowiązania pod red. K. Osajdy, Warszawa 2013, s. 263.

[36] R. Adamus, Kilka uwag o skutkach odstąpienia od umowy, Rejent 2018, nr 7, s. 9 i n.

[37] R. Adamus, Wybrane problemy prawne dotyczące umów wzajemnych w postępowaniu restrukturyzacyjnym, Doradca Restrukturyzacyjny nr 1/2016, s. 57 i n.

[38] R. Adamus, Wierzytelności zabezpieczone rzeczowo w postępowaniu restrukturyzacyjnym, Doradca Restrukturyzacyjny nr 1/2016, s. 16 i n.

[39] Zgodnie z art. 167 ust. 1. p.r. układ nie narusza praw wierzyciela wobec poręczyciela oraz współdłużnika dłużnika ani praw wynikających z hipoteki, zastawu, zastawu skarbowego, zastawu rejestrowego lub hipoteki morskiej, jeżeli były one ustanowione na mieniu osoby trzeciej.

[40] Por. A. Szpunar, Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 11 grudnia 1996 r., sygn. akt I ACr 985/96, OSP z 1998r., Nr 2, poz. 38. W orzecznictwie sądowym na tle wcześniejszych przepisów zwracano uwagę, iż układ w znacznej części jest wyrazem dobrej woli wierzyciela i stanowi rezygnację z jego uprawnienia jedynie w stosunku do dłużnika. Wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z 24 listopada 1995 sygn. akt IACr 895/95, Wok. z 1996r. Nr 7, poz. 48, z 24 listopada 1995 sygn. akt I ACr395/95, publ. Mon. Pr. z 1995r., Nr 12, s. 460, i z 11 grudnia 1996r., sygn. akt I ACr 985/86, publ. OSP z 1998r., Nr 2, poz. 38, wyrok Sądu Najwyższego z 18 listopada 2003, sygn. akt II CK 210/02, Pr. Bank. z 2004r., Nr 3, s. 9 i n.). Zob. też J.Strzępka, Układ a umowy poręczenia, Pr. Sp. z 1997r., Nr 5, s. 24 i n. tenże, Zabezpieczenie przez spółkę dominującą zobowiązań zaciągniętych przez spółki zależne, cz. I, Pr. Sp. z 2002r., Nr 12, s 3 i n., W. Popiołek, Skarb Państwa jako poręczyciel dłużnika, wobec którego przyjęto układ w postępowaniu układowym, Rej. z 1997r., Nr 12, s. 34 i n.

[41] OSN z 1939r., Nr 2, s. 92

[42] R. Adamus, Upadłość posiadacza rachunku powierniczego, Monitor Prawa Bankowego nr 10/2011, s. 65 i n.

[43] Zob. np. F. Zedler, w: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, wyd. 3, s. 183, S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, wyd. 7, s. 298 i n.

[44] Zob. na ten temat np. F. Zoll, Wpływ ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego na zobowiązania wynikające z umów zawartych przez upadłego z bankiem, Transformacje Prawa Prywatnego 2003, nr 4, s. 7 i n., R. Adamus, Skutki upadłości i postępowania naprawczego dla wybranych umów bankowych, Prawo Bankowe 2004, nr 3, s. 43 i n., J. Kruczalak – Jankowska, Ogłoszenie upadłości. Skutki dotyczące zobowiązań w krajowym i transgranicznym postępowaniu upadłościowym, Warszawa 2010, s. 156 i n.

[45] Przy czym w piśmiennictwie podnosi się, że „między umową powierniczą a umową o bankowy rachunek powierniczy nie zachodzi żaden formalny związek.” W. Pyzioł, w : System…, s. 391

[46] Zob. np. I. Knurowska, Upadłość spółki cywilnej a upadłość jej wspólników, Radca Prawny 2000, nr 6, s. 95 i n., F. Zoll, Wpływ wejścia w życie nowego prawa o działalności gospodarczej na toczące się postępowania upadłościowe wobec spółek cywilnych, Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 7, s. 36 i n.

[47] III CZP 97/08

[48] Zob. np. A. Herbet, w: System prawa prywatnego. Prawo spółek osobowych, t. XVI, red. A. Szajkowski, Warszawa 2008, s. 571

[49] J. Gudowski, w: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, tom 2, pod red G. Bieńka, Warszawa 2007, wyd. 8, s. 742

[50] J. Lic, Konsekwencje konstrukcji odpowiedzialności w spółce cywilnej dla postępowania upadłościowego, Prawo Spółek 2009, nr 3, s. 20 i n.

[51] Sąd Najwyższy w wyroku z 17 września 2008 r., III CSK 119/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 130 przyjął, żeniewykonanie przez jednego ze współwykonawców (konsorcjantów) umowy zawartej przez niego z podwykonawcą stanowi jednocześnie nienależyte wykonanie umowy zawartej z inwestorem i jako takie odpowiedzialność kontraktową. Szkoda wierzyciela (inwestora) polega w takiej sytuacji na wystąpieniu uszczerbku spowodowanego koniecznością spełnienia na rzecz podwykonawcy świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany był wykonawca (art. 6471 § 1 k.c.). Roszczenie odszkodowawcze (w konkretnej sytuacji regresowe) kierowane jest przeciwko drugiej stronie umowy. Jeżeli zaś po tej stronie umowy występuje więcej niż jeden podmiot, a ustawa przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców (art. 141 p.z.p.), roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko wszystkim.” W oparciu o wskazany pogląd można wyciągnąć wniosek, że niewykonywanie umowy zawartej z zamawiającym wobec upadłości jednego z konsorcjantów, nie uwalnia z odpowiedzialności za wykonanie umowy pozostałych konsorcjantów.

[52] Na temat problematyki upadłości w kontekście umowy o roboty budowlane zob. np. R. Adamus, Umowa o roboty budowlane a upadłość likwidacyjna wykonawcy, Monitor Prawniczy, 2013, nr 3, s. 70 i n.

[53] Zob. np. R. Adamus, Upadłość a zobowiązania cywilnoprawne, Warszawa 2013, s. 127 i n.

[54] A. Witosz, Upadłość likwidacyjna leasingobiorcy (korzystającego) a zakres roszczeń stron umowy leasingu, Przegląd Prawa Handlowego 2012, nr 8, s. 4 (w odniesieniu do umowy leasingu) przyjmuje, że zgodę sędziego – komisarza należałoby ujmować w kategorii zgody osoby trzeciej (art. 63 § 1 k.c.). Nie jest jednak wykluczone zajęcie innego stanowiska. Zob. R. Adamus, Przedsiębiorstwo…, s. 77 i n.

[55] Na temat skuteczności przelewu wierzytelności przyszłych na wypadek ogłoszenia upadłości likwidacyjnej zob. R. Adamus, Upadłość likwidacyjna cedenta a zagadnienie skuteczności przelewu wierzytelności przyszłych, Przegląd Sądowy 2011, nr 10, s. 62 i n., A. Witosz, Cesja globalna wierzytelności na zabezpieczenie a upadłość cedenta, w: Proces cywilny. Nauka – Kodyfikacja – Praktyka, Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Feliksowi Zedlerowi, Warszawa 2012, s. 823 i n. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 701 p.u.n. przepisów o wyłączeniu z masy upadłości nie stosuje się do wierzytelności przeniesionych przez upadłego na wierzyciela w celu zabezpieczenia wierzytelności. Do zabezpieczonych w ten sposób wierzytelności stosuje się odpowiednio przepisy ustawy dotyczące wierzytelności zabezpieczonych zastawem.

[56] Tak w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z z dnia 11 lipca 1996 r., III CZP 75/96, OSNC 1996, nr 11, poz. 147, która zapadła na tle art. 39 pr. upadł. z 1934r.

[57] Sąd Najwyższy w wyroku z 19 września 2007r., II CSK 236/07, nie publ. wskazał, że „przejęcie długu ani też zrealizowanie przejętego długu nie powoduje wstąpienia osoby trzeciej w sytuację dotychczasowego dłużnika w zakresie w jakim dłużnik ten pozostawał jednocześnie wierzycielem partnera stosunku zobowiązaniowego, z którego jego dług powstał. W tym ostatnim przypadku zmiana podmiotowa stosunku zobowiązaniowego dotyczyłaby osoby wierzyciela a nie osoby dłużnika i wymagałaby przelewu wierzytelności (art. 509 k.c.) którego skuteczność należałoby ocenić przede wszystkim pod kątem istnienia określonej wierzytelności (art. 353 k.c.).”

[58] D. Zienkiewicz, w: Prawo…, wyd. 2, s. 239

[59] A. Jakubecki, w: Prawo…, wyd. 2, s. 301

o

Ekspertyzy z zakresu prawa upadłościowego, restrukturyzacyjnego

i gospodarczego

na najwyższym poziomie merytorycznym.

Lokalizacja

Kontakt 

ul. Księcia Ziemowita 10/6, 44-100  Gliwice

             tel. 609 833 515

             adamus_rafal@wp.pl

 

 

Strona główna  | Blog | Usługi | Kontakt

 

 

 © WebWave 2017