Dlaczego mechanizm restrukturyzacji zatnie się po 1 grudnia?
26 listopada 2021

Blog

Dlaczego mechanizm restrukturyzacji zatnie się po 1 grudnia?

 

Restrukturyzacja – ujmując rzecz obrazowo – to skomplikowana wieloelementowa maszyna. Właśnie wymienione zostały jej podzespoły, które po 1 grudnia tego roku mogą spowodować jej zacięcie, a jednoczesne poważne zagrożenie dla obsługujących ją ludzi. Skąd taka diagnoza?

 

Nowe pendolino restrukturyzacyjne ale z poważnym defektem

 

Z dniem 1 grudnia 2021 roku nie będzie możliwe przeprowadzenie restrukturyzacji „covidowej” w oparciu o Tarczę 4.0. Ten tryb uproszczonej i szybkiej restrukturyzacji dającej gwarancję ochrony przeciwwindykacyjnej i przeciwegzekucyjnej był ostatnio statystycznie najpopularniejszym sposobem restrukturyzacji. W roku 2021 około 80% postępowań było otwieranych w tym trybie. Jedną z tajemnic sukcesu tej procedury była zasada: „dziś decyzja biznesowa o wejściu w restrukturyzację, jutro jej otwarcie”. Niestety jak uczy proza życia restrukturyzacyjne pendolino po otwarciu restrukturyzacji i zawarciu układu (co zamykało się w okresie do czterech miesięcy) na czas trwania procedury zatwierdzania układu przez sąd niekiedy zamieniało się w stojącą na stacji lokomotywę z wiersza Tuwima (sądy potrzebowały wielokrotności tego czasu na samo zatwierdzenie układu). Tymczasem po 1 grudnia szybkość otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego będzie jeszcze bardziej w cenie. Dlaczego? Dzięki wejściu w życie Krajowego Rejestru Zadłużonych informacja o złożeniu wniosku o otwarcie restrukturyzacji (w przypadku postępowania otwieranego postanowieniem sądu) zostanie podana urbi et orbi. Czas oczekiwania na otwarcie postępowania przez sąd będzie zatem przypominał siedzenie na rozżarzonych węglach. Kontrahenci poinformowani o złożeniu wniosku będą przygotowywali się do skutków otwarcia restrukturyzacji dłużnika. Np. zażądają przedpłat, a otrzymane środki na przedpłaty zarachują na inne wymagalne zobowiązania. Cukierek albo psikus. Zbyt długie rozpoznawanie wniosku restrukturyzacyjnego może być dla dłużnika utratą marzeń o udanej restrukturyzacji. Sądy błyskawicznie rozpoznające złożony wniosek restrukturyzacyjny zapewne w Polsce są ale też wiele z nich jest za siedmioma górami i za siedmioma rzekami. Argumenty praktyczne przemawiające za szybkością wykreowania dnia układowego spowodują wzmożone zainteresowanie postępowaniem o zatwierdzenie układu, które jest po legislacyjnym liftingu. Zostało ono doposażone w moratorium na wykonywanie zobowiązań układowych i w immunitet egzekucyjny. Brakuje w nim jednak jednego istotnego elementu, który był w restrukturyzacji „covidowej”. Zgubiono treść art. 25 Tarczy 4.0., który wyłączał odpowiedzialność członków zarządu za niezgłoszenie wniosku o upadłość jeżeli w terminie przewidzianym do złożenia takiego wniosku obwieszczono otwarcie postępowania uproszczonego.

 

Quo vadis?

 

W przypadku stanu niewypłacalności dłużnik ma do wyboru albo restrukturyzację albo upadłość. Jeżeli działalność gospodarcza dłużnika nie jest trwale nieekonomiczna upadłość jest ostatecznością. Pierwszym wyborem – korzystnym dla dłużnika, wierzycieli, otoczenia gospodarczego – jest restrukturyzacja. Niemniej wynik restrukturyzacji nigdy nie jest pewny. Wierzyciele mogą nie przyjąć układu, sąd może układu nie zatwierdzić. Może pojawić się nowa katastrofa gospodarcza, która całkowicie zmieni optykę działania. Niemniej system prawa niewypłacalności oparty jest o aksjologię prymatu restrukturyzacji.

 

Hiszpański kołnierz

 

Menadżer dłużnika który chce uniknąć surowej odpowiedzialności za niezłożenie w terminie wniosku o upadłość musi legitymować się odpowiednim alibi prawnym. Z lektury art. 299 KSH, art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego i art. 116 Ordynacji podatkowej wiadomo, że takim alibi jest „otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego” albo „zatwierdzenie układu” w czasie właściwym do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Ten hiszpański kołnierz dla menadżera poluźniła Tarcza 2.0. uwalniając go od odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o upadłość w czasie zagrożenia epidemicznego i epidemii (przez instytucję zawieszenia biegu terminu do złożenia wniosku). Niemniej tylko wówczas jeżeli niewypłacalność ma swoje źródło w okresie pandemicznym.

 

 

Mission impossible

 

Zatwierdzenie układu w czasie właściwym do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości? Krótko: jeżeli dłużnik startuje z pozycji niewypłacalności to mission impossible. Czas zatwierdzania układu przez sąd zawsze będzie niewiadomą i jest okolicznością poza jakimkolwiek wpływem dłużnika.

 

 

To nie jest kraj dla menadżerów

 

Zatem jeżeli istnieje realna obawa, że dłużnik nie wytrzyma grillowania w czasie rozpoznawania przez sąd wniosku o otwarcie restrukturyzacji to pozostaje postępowanie o zatwierdzenie układu. Niemniej wówczas nie ma co liczyć, że zdąży się z zatwierdzeniem układu przed upływem terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zatem z jednej strony system prawa preferuje restrukturyzację ale z drugiej strony nie ułatwia decydentom dłużnika wybrania ścieżki restrukturyzacji. Menadżer podejmujący się przeprowadzenia restrukturyzacji dłużnika w formacie zatwierdzenia układu ryzykuje swoim majątkiem. Przypomina pilota odrzutowca, który godzi się na lot bojowy bez spadochronu. W ilu przypadkach dojdzie zatem do rezygnacji ze ścieżki restrukturyzacyjnej?

Co więcej, zmienia się art. 9a Prawa upadłościowego, zgodnie z którym nie można ogłosić upadłości w okresie od otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego do jego zakończenia lub prawomocnego umorzenia. W takim przypadku wniosek podlega odrzuceniu. W zasadzie utnie to dotychczasową praktykę składania z ostrożności prawnej „zapasowego” wniosku o upadłość towarzyszącego ścieżce restrukturyzacyjnej.

 

The Walking Dead?

 

Co zatem pozostaje tym menedżerom, którzy zaryzykują swoje prywatne bezpieczeństwo ale ostatecznie nie dojdzie do zatwierdzenia układu i dłużnik trafi do spóźnionej upadłości? Wydaje się, że można zakwestionować konstytucyjność istniejącej regulacji. Konstrukcja prawna wiążąca istotne skutki prawne ze stanem, który jest niemożliwy do osiągnięcia narusza standardy państwa prawa. Niemniej wygrana w takiej sprawie może kojarzyć się z medalem przyznanym pośmiertnie. Praktyka zapewne rozwinie walkę partyzancką ale z niepewnymi skutkami. Wnioskowi upadłościowemu może towarzyszyć wniosek o jego rozpoznanie po rozstrzygnięciu co do restrukturyzacji kiedy jego odrzucenie może być bezprzedmiotowe. Możliwe jest uparte ponawianie odrzuconego wniosku. Rozwiązaniem najprostszym byłoby zarazem rozwiązanie legislacyjnie przyzwoite: wprowadzenie realnego alibi dla menadżerów wybierających restrukturyzację w formacie postępowania o zatwierdzenie układu.