Czy dopuszczalne jest zawarcie w umowie najmu klauzuli, w ramach której wynajmujący zobowiązuje się do zapewnienia najemcy, pod pewnymi warunkami, prawo do wyłączności prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej na terenie całego centrum handlowego?

Porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane w prawie wspólnotowym (pierwotnym i pochodnym[1]) jak i w prawie krajowym.

Ustawodawca typizuje tzw. kartele ograniczające i eliminacyjne. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.ik. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Kartel ten może przybrać postać porozumienia wertykalnego. Tradycyjnie, w tym obszarze prawa antymonopolowego sytuuje się różne klauzule umowne na wyłączność.

Pytanie o dopuszczalność i ważność klauzuli na wyłączność w umowie najmu lokalu w centrum handlowym nie przynosi prostych odpowiedzi.

Sąd Antymonopolowy w Warszawie w wyroku z 27.10.1992r. XVII Amr 15/92[2] zajmował się klauzulą na wyłączność w umowie najmu, na podstawie której najemca uzyskał prawo do prowadzenia wyłącznej działalności gastronomicznej na dworcu kolejowym. Niemniej rozstrzygnięcie to zapadło na historycznym stanie prawnym.

Z kolei Trybunał Sprawiedliwości (Unii Europejskiej} w wyroku z 26 listopada 2015 r. C-345/14, w sprawie SIA Maxima Latvija przeciwko Konkurences padome, orzekał w sprawie umów zawartych pomiędzy łotewską spółką prowadzącą sklepy wielkopowierzchniowe w branży spożywczej (Maxima Latvija) a centrami handlowymi.[3] Jak wynikało z kontroli przeprowadzonej przez łotewski organ ochrony konkurencji szereg umów zawierało postanowienia przyznające Maxima Latvija jako tzw. „najemcy referencyjnemu" uprawnienie do wyrażenia zgody na wynajem osobom trzecim wolnych powierzchni handlowych przez prowadzących centra handlowe. Trybunał Sprawiedliwości dokonywał zatem oceny czy taka klauzula sama w sobie ogranicza konkurencję z uwagi na określony w nim przedmiot, czy też niezbędna jest bardziej pogłębiona analiza negatywnych skutków porozumienia dla konkurencji na rynku właściwym. Według Trybunału Sprawiedliwości samo postanowienie przewidujące wyłączność nie powinno a priori automatycznie oznaczać ograniczenia konkurencji. Stwierdzenie takiego ograniczenia wymaga analizy kontekstu ekonomicznego i prawnego w jakim osadzona jest klauzula. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości pierwszej kolejności należy ustalić, na ile rynek właściwy, na którym zawierane są porozumienia, jest dostępny w sposób rzeczywisty dla konkurentów najemcy i wynajmującego. Jeżeli na rynku właściwym istnieją bariery ekonomiczne, administracyjne lub prawne (np. ograniczona dostępność gruntów pod zakup centrów handlowych), wówczas dostępność taka może być ograniczona. W drugiej kolejności niezbędne jest zbadanie cech rynku istotnych dla oceny konkurencji, w tym w szczególności ilości podmiotów działających na rynku, stopnia przywiązania klientów do istniejących marek, stanu koncentracji, itp. W przypadku, gdyby szczegółowa analiza w tych dwóch aspektach świadczyła o ograniczonej możliwości wejścia na rynek ograniczonych możliwościach konkurowania, wówczas należy zbadać, czy analizowane porozumienie przyczynia się do wprowadzenia barier na rynku, np. w wyniku silnej pozycji rynkowej wynajmującego lub najemcy, czasu, na jaki zawarta została umowa, itp.

W kontekście rozważań Trybunału Sprawiedliwości ma znaczenie czy porozumienie dotyczy działalności, która jest silnie reglamentowana przez państwo. W przypadku gdy jakaś forma monopolu państwowego (ustawowego) ogranicza daną branżę, to porozumienie może nie być antykonkurencyjne wobec istnienia pierwotnej reglamentacji ustawowej. Zatem nie każda klauzula „na wyłączność” w umowie jest a priori zakazana. Klauzula wyłączności branży może – w określonych warunkach – nie mieć charakteru ograniczenia konkurencji.

Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie ma charakteru absolutnego. Jeżeli zatem, klauzula wyłączności branży de nomine miałaby charakter ograniczenia konkurencji, to dopuszczalność jej wprowadzenia w umowie najmu mogłaby podlegać niektórym wyjątkom od zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Przepis art. 7 ust. 3 u.okik pozwala na stosowanie klauzuli de minimis m.in. do karteli ograniczających i eliminacyjnych.[4] Zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami – jeżeli ich łączny udział w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, nie przekracza 5%; albo przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami – jeżeli udział żadnego z nich w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, nie przekracza 10%. (art. 7 ust. 1 u.okik). Zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się również, w przypadku gdy udziały w rynku właściwym, odpowiednio 5% i 10 %, nie zostały przekroczone o więcej niż dwa punkty procentowe w okresie dwóch kolejnych lat kalendarzowych w czasie trwania porozumienia (7 ust. 2 u.okik).

Klauzula wyłączności w umowie najmu może – w niektórych sytuacjach – stanowić porozumienie bagatelne wyłączające zakaz porozumień ograniczających konkurencję. Ciężar wykazania, że porozumienie ma charakter bagatelny spoczywa na przedsiębiorcy, który – w relacji do Prezesa UOKiK – powołuje się na taki właśnie charakter porozumienia.

Postanowienie umowy najmu przewidujące wyłączność dla branży najemcy nie powinno a priori automatycznie oznaczać ograniczenia konkurencji. Stwierdzenie takiego ograniczenia wymaga dokładnej analizy kontekstu ekonomicznego i prawnego w jakim osadzona jest klauzula.

Ponadto klauzula umowna o wyłączność branży może odpowiadać przesłankom porozumienia bagatelnego albo przesłankom klauzuli rozsądku i z tych przyczyn może być całkowicie dopuszczalna.

Blog