Ambush marketing, najogólniej rzecz biorąc, to zaplanowane działanie przedsiębiorcy mające na celu uzyskanie pośredniego powiązania tego podmiotu z przedsięwzięciem, sponsorowanym przez osoby trzecie, dla uzyskania przynajmniej takiego stopnia rozpoznania i takich korzyści, jakie związane są z oficjalnym sponsorowaniem tego przedsięwzięcia.[1] Czyn ten może być zaliczony do grupy czynów nieuczciwej konkurencji polegających na wykorzystywaniu cudzej renomy, dzięki którym nieuczciwy przedsiębiorca uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad konkurentami kosztem innego przedsiębiorcy, jednocześnie powodując niejednokrotnie erozję renomy oryginalnej.[2] Wykorzystywanie cudzej renomy w krajach anglosaskich określa się mianem „free riding”, natomiast w Niemczech uzyskało miano obrazowego określenia „orania cudzym wołem” („pflűge mit dem tremden Ochsen”).[3]

W dalszej części niniejszego artykułu pokrótce zostanie omówiona istota instytucji sponsoringu, wskazane zostaną charakterystyczne cechy ambush marketingu, wreszcie podjęta zostanie próba oceny ambush marketingu w świetle niektórych uregulowań ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przechodząc do analizy istoty sponsoringu należy zaznaczyć, iż trudno jest o jednolitą definicję tej instytucji. Sponsoring jest bowiem zjawiskiem, którym zajmują się różne dyscypliny naukowe. A zatem ekonomiczna, socjologiczna czy prawna definicja sponsoringu będzie zawierać inne elementy uznane za istotne w danej dziedzinie wiedzy. Ponadto sponsoring jest zjawiskiem niezwykle różnorodnym, obejmującym bardzo szerokie spektrum możliwych zachowań.

Warto również przypomnieć, iż przy definiowaniu pojęcia sponsoring dominowały różne trendy. Sponsoring traktowany był np. jako rodzaj altruistycznego mecenatu, darowizny lub negotium mixtum cum donatione (z uwagi na synkretyzm pierwiastków charakterystycznych dla czynności prawnej odpłatnej i pod tytułem darmym). Wysunięto też koncepcję, która nie traktowała sponsoringu jako pewnej całości jurydycznej. Zgodnie z jej założeniami, w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, sponsoring miałby być traktowany jako sprzedaż, zamiana, darowizna, najem, dzierżawa, pożyczka, zlecenie, spółka, umowę agencyjna, umowa o dzieło, umowa o pracę, umowa reklamy. [4]

Z punktu widzenia nauk ekonomicznych sponsoring to udział przedsiębiorcy w finansowaniu specjalnego wydarzenia dla osiągnięcia celu w postaci spotęgowania wizerunku przedsiębiorcy, zwiększenia u odbiorców zaangażowania sponsoringowego świadomości o towarach i usługach przedsiębiorcy, czy bezpośredniego stymulowania sprzedaży towarów i usług. [5] Według innej definicji sponsoring to relacja zachodząca pomiędzy podmiotem, który dostarcza fundusze, środki, usługi na potrzeby osoby indywidualnej, organizowanego przedsięwzięcia czy organizacji, w celu uzyskania w zamian pewnych praw i statusu powiązania sponsora ze sponsorowanym podmiotem, które mogą przynieść gospodarczą korzyść. Jednocześnie sponsoring traktowany jest przez tego Autora jako narzędzie komunikacji będące nośnikiem pewnych pożądanych wiadomości skierowanych do różnych grup celowych. [6] Według innego ujęcia sponsoring to porozumienie handlowe, w ramach którego następuje wymiana korzyści. Sponsorowany otrzymuje potrzebne fundusze i inne beneficja, takie jak np. reklama, promocja, doradztwo ekspertów, środki wyposażenia. Natomiast sponsor (zazwyczaj jakaś jednostka organizacyjna) otrzymuje korzyść w postaci publicznego przyznania jego roli podmiotu finansującego dane przedsięwzięcie. [7] Sponsorowanie zostało też określone w piśmiennictwie jako szczególny sposób reklamowania się, nie polegający na reklamie konkretnego towaru czy usługi przedsiębiorcy, ale na promocji przedsiębiorcy, jego nazwy (nazwiska, firmy) w celu stworzenia w świadomości adresatów (konsumentów) pozytywnego skojarzenia z przedsiębiorcą co w przyszłości mogłoby zaowocować zakupem towarów i usług sponsora. [8] Jednakże zamykanie instytucji sponsoringu w nawet bardzo szeroko rozumianym pojęciu reklamy nie wydaje się trafne. [9]

Dla potrzeb niniejszego artykułu warto również dodać, że sponsoring charakteryzowany jest jako tzw. środek perswazji pośredniej, który jest zasadniczo odmienny od tradycyjnej reklamy, posługującej się metodą bezpośredniego wpływania na wyobrażenia i postawę swoich adresatów. Sponsor wpływa bowiem na przekonanie adresatów o swoich towarach i usługach poprzez powiązanie tego wyobrażenia z jakimś obiektem (osobą, wydarzeniem), który jest wysoko ceniony przez opinię społeczną. [10] Sponsoring korzysta zatem z mechanizmu kojarzenia dwóch różnych obiektów, bazując na właściwościach ludzkiej psychiki. Człowiek dokonuje zwykle pewnych kalkulacji w sposób nieświadomy i automatyczny. Przekonania rodzące się w psychice ludzkiej są stabilne i pozostają w stanie równowagi, jeżeli łączą dwa negatywnie bądź dwa pozytywnie oceniane obiekty, a naturalnym dążeniem człowieka jest utrzymywanie swoich wyobrażeń w równowadze. Można wobec tego założyć, że dana osoba krytycznie ocenia obiekt X (np. przedsiębiorcę, którego działalność narusza środowisko naturalne), a pozytywnie ocenia obiekt Y (fundację zajmującą się ratowaniem wymierających gatunków zwierząt). Dokonanie powiązania pomiędzy obiektami X i Y prowadzi do stanu nierównowagi, który może być usunięty poprzez obniżenie dobrego mniemania o obiekcie Y, bądź przez poprawienie zlej opinii o obiekcie X. Ponieważ obiekt Y jest już wysoko oceniany, zajmuje w systemie wartości odbiorcy pozycję bardziej centralną i bardziej odporną na zmiany niż obiekt X. Dlatego w konkretnych przypadkach bardziej prawdopodobne jest poprawienie złego wyobrażenia o obiekcie X.[11]

Sponosring jest również definiowany w aktach prawnych, ale zazwyczaj definicje te ograniczają swoje zastosowanie do obszaru jednego aktu prawnego w którym są zawarte.[12] Nadto zdeterminowane są one często przez cel aktu prawnego, gdyż np. szerokie lub wąskie zdefiniowanie sponsoringu może wpływać na zakres reglamentacji sponsoringu przewidywanej przez ten akt prawny. Akty prawne regulują też zwykle daną dziedzinę, np. radiofonię i telewizję, dlatego zjawisko sponsoringu nie jest w nich definiowane uniwersalnie, ale jako instytucja znajdująca zastosowanie w danej dziedzinie, a więc posiadająca pewne własne specyficzne cechy.

Z prawnego punktu widzenia sponsoring można zdefiniować jako stosunek prawny, którego źródłem jest umowa stron (sponsora i sponsorowanego), zastrzegająca spełnienie zarówno przez sponsora jak i sponsorowanego pewnych świadczeń, gdzie znaczenie zasadnicze ma świadczenie sponsora, zawarta dla realizacji celu sponsora jakim jest osiągnięcie pewnych rezultatów poza łożyskiem więzi prawnej, jednak w bezpośrednim związku z jej istnieniem i celu sponsorowanego jakim jest uzyskanie przysporzenia.

Stosowanie instytucji sponsoringu w praktyce dowiodło, iż dzięki temu instrumentowi marketingowemu przedsiębiorcy mogą osiągać znaczne korzyści. W związku z atrakcyjnością sponsoringu pojawiło się zjawisko nieuczciwego korzystania z renomy sponsora, określane jako ambush marketing. Ambush marketing polega na zaplanowanym przez dany podmiot działaniu, w celu pośredniego powiązania tego podmiotu z określonym przedsięwzięciem, dla uzyskania przynajmniej takiego stopnia rozpoznania i takich korzyści jakie związane są z oficjalnym sponsorowaniem tego wydarzenia.[13] Ambush marketers posługują się różnymi metodami działania celem uzyskania takiej renomy jaką cieszy się sponsor, bez wydatkowania często znacznych sum na koszty sponsorowania. Na przykład zwiększają zakup czasu reklamowego w środkach masowego transmitujących sponsorowane przedsięwzięcie, w przypadku cyklicznych wydarzeń występują w charakterze sponsorów w odniesieniu do tylko jednego z takich wydarzeń, a następnie starają się sugerować, że są sponsorami również pozostałych itp. Zjawisko to jest o tyle poważne, że – jak to wykazały badania empiryczne – adresaci zaangażowania sponsoringowego niejednokrotnie nie potrafią odróżnić ambush marketera od faktycznego sponsora. [14]

W piśmiennictwie anglosaskim podkreśla się, że istnieją znaczne trudności w efektywnej walce z tym zjawiskiem w płaszczyźnie jurydycznej.[15]

W dalszej części artykułu krótkiej analizie należy poddać istotę pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Polski ustawodawca za czyn nieuczciwej konkurencji uważa takie działanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, podejmowane w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 3 ust.1 u. o z.n.k.).[16] Konstrukcja czynu nieuczciwej konkurencji została zatem oparta o ogólne określenie zawarte w przepisie o charakterze klauzuli generalnej. Ustawa wymieniane jednak także pewne ztypizowane czyny nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 2 u. o z.n.k.).

Czyn nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy może być sprzeczny z prawem (przypadek tzw. bezprawności w sensie ścisłym) lub z dobrymi obyczajami. [17] W tym pierwszym przypadku chodzi o sprzeczność z normami prawnymi pochodzącymi ze źródeł prawa powszechnie obowiązującego.[18] Bezprawność jest taką cechą działania przedsiębiorcy, która polega na jego sprzeczności z normami prawnymi bez względu na jego winę, a nawet stan świadomości. Dla ustalenia bezprawności działania przedsiębiorcy wystarczy więc tylko ustalenie, że określone zachowanie pozostaje w sprzeczności z prawem. [19] Natomiast dobre obyczaje są to normy postępowania, moralne i zwyczajowe, stosowane w działalności gospodarczej, do których powinien stosować się przedsiębiorca. "Dobre obyczaje" należy rozumieć podobnie jak "zasady współżycia społecznego". Normy te mogą się jednak odnosić do innych stosunków społecznych niż typowe zasady współżycia społecznego na tle kodeksu cywilnego. Zasady współżycia społecznego odwołują się do zasad właściwych społeczeństwu, podczas kiedy dobre obyczaje można raczej odnieść do postępowania jednostki w określonej dziedzinie, np. działalności gospodarczej. [20]

O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.[21] Należy rozważyć tu okoliczności konkretnego przypadku, przede wszystkim gospodarcze i prawne.[22] Zaleca się również rozważenie jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu danego podmiotu, jako zgodnego z dobrymi obyczajami lub nie, co w rezultacie przyczyni się do jego upowszechnienia bądź odpowiednio do jego zwalczania. [23] Ocena dokonania naruszenia dobrych obyczajów również dokonywana jest z obiektywnego punktu widzenia, niezależnie od subiektywnego przeświadczenia przedsiębiorcy i jego świadomości o dokonaniu naruszenia i jego skutkach. [24]

W piśmiennictwie zwraca się uwagę na fakt, że w przypadku działań objętych klauzulą generalną treść danego działania nie ma w powyższym sensie znaczenia decydującego, gdyż takie samo działanie (ze względu na swą treść) w pewnych sytuacjach może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, a w innych nie. Rozstrzygające znaczenie ma tu natomiast kontekst sytuacyjny, w jakim dane działanie ma miejsce. Wynika to m.in. z faktu, iż kryteria oceny działań jako "działań konkurencyjnych", jak również kryteria oceny zgodności działań konkurencyjnych z "dobrymi obyczajami" są zmienne i niekoniecznie "powszechnie obowiązujące". [25]

Z uwagi na ujmowanie działalności konkurencyjnej jako działania przedsiębiorcy na rynku, podjętego w celu przyciągnięcia klienteli, obecnie odrzuca się koncepcję tradycyjnie rozumianego stosunku konkurencji jako relacji dwóch przedsiębiorców oferujących w tym samym czasie, tej samej klienteli, takie same lub substytucyjne towary (usługi). W rozumieniu ustawy, konkurentami będą w stosunku do siebie także osoby oferujące klienteli bardzo różne produkty i usługi. [26]

Ambush marketing może być kreowany jako czyn nieuczciwej konkurencji przede wszystkim w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 u. o z.n.k., podobnie jak cała grupa czynów nieuczciwej konkurencji polegających na wykorzystywaniu cudzej renomy. Artykuł 3 ust. 1 u. o z.n.k. spełnia w takich przypadkach swoją funkcję uzupełniającą.[27] Oczywiście o tym, czy został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji można stwierdzić analizując okoliczności konkretnego przypadku.

Zarówno judykatura jak i jurysprudencja dostarczają wiele przykładów czynów zaliczanych do przypadków wykorzystywania cudzej renomy. Uznano, iż wykorzystywanie cudzej renomy polega np. na wykorzystaniu w reklamie whisky fotografii samochodu marki Rolls – Royce [28] (korzystanie z renomy producenta samochodów), posługiwanie się przez producenta wody mineralnej Perrier hasłem reklamowym „Szampan wśród wód mineralnych” [29] (korzystanie z renomy producentów win musujących produkowanych w Szampanii), wprowadzenie na rynek perfum o nazwie „Szampan” czy lodów o nazwie „Di Caprio” [30] (korzystanie z renomy producenta napojów i, w drugim przypadku, aktora filmowego). Za korzystanie z cudzej renomy uważane jest korzystanie z odwołań do znanych nazw, np. „perfumy typu Chanel No 5” czy przejmowanie koncepcji skutecznych kampanii reklamowych.[31] Ambush marketing  należy  zaliczyć do tej listy.

Dodać należy, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji traktowany może być cały mechanizm działania określany jako ambush marketing, ale niekiedy może się w praktyce okazać łatwiejsze poszukiwanie ochrony prawnej w oparciu o przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z jego poszczególnymi elementami składowymi.

W przypadku, gdy jednym z elementów korzystania z renomy sponsora będzie aktywność reklamowa przedsiębiorcy mogą wchodzić w grę niektóre przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji związanej z reklamą. W myśl art. 16 ust. 1 pkt 1 u. o z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy może być reklama sprzeczna z przepisami prawa lub z dobrymi obyczajami.[32] Judykatura uważa za reklamę nieuczciwą i sprzeczną z dobrymi obyczajami taką reklamę, która wywołuje u przeciętnego odbiorcy przeświadczenie o istnieniu faktów, które w rzeczywistości nie mają miejsca i przez to wywołuje odczucie zawodu, zlekceważenia czy wręcz oszukania. [33] Z kolei według Międzynarodowego Kodeksu Reklamy Międzynarodowej Izby Handlowej reklama nie powinna zawierać tekstu ani obrazu, które przez aluzję, pominięcia, dwuznaczności są zdolne do wprowadzenia konsumenta w błąd, w szczególności ze względu na oficjalne uznanie lub rekomendację (art. 4 ust. 1 lit. g MKR) i nie powinna wykorzystywać dobrego imienia określonej osoby, albo oznaczenia lub znaku innego przedsiębiorstwa i jego produktów, jak również renomy zdobytej przez inny podmiot dzięki kampanii reklamowej, do własnych celów ekonomicznych (art. 9 ust. 2 MKR). Przykładem nieuczciwej reklamy jako elementu marketingu może być reklama przedsiębiorcy, który w przerwie transmisji sponsorowanego wydarzenia nadaje reklamę, w której stwierdza się, iż ten przedsiębiorca jest sponsorem wielu ważnych wydarzeń bez bliższego ich określenia. Takie działanie może bowiem wywołać u odbiorców nieuzasadnione wrażenie, że reklamujący się przedsiębiorca jest sponsorem transmitowanego wydarzenia. W konsekwencji instrumentem do walki z niektórymi przejawami ambush marketingu mogą być przepisy ustawy o nieuczciwej reklamie, a zatem przepisy regulujące tzw. nazwane delikty nieuczciwej konkurencji.

Nie jest wykluczone, w niektórych sytuacjach związanych z ambush marketingiem, zastosowanie art. 14 u. o z.n.k., który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorstwie. Zazwyczaj jednak ambush marketing polegać będzie nie tyle na „rozpowszechnianiu wiadomości nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd”, ale na wywołaniu pewnego przeświadczenia, bez bezpośredniej argumentacji, o takich przymiotach ambush marketera, których on w istocie rzeczy nie posiada.

Ambush marketing godzi w różnego rodzaju grupy interesów. Niewątpliwym jest tutaj naruszenie interesu sponsora, gdyż działanie ambush marketera prowadzi do erozji jego renomy i uszczuplenia zamierzonych przez sponsora efektów. Z uwagi na specyfikę sponsoringu i tzw. transfer renomy jaki ma w związku z nim miejsce ambush marketing narusza interesy sponsorowanego. Ambush marketer bowiem wbrew woli i zgodzie sponsorowanego zmierza do transferu wizerunku ze sponsorowanego na swoją osobę. Nadto może on stwarzać niekorzystne dla sponsorowanego ryzyko tzw. transferu zwrotnego wizerunku z ambush marketera na sponsorowanego. Ambush marketer może być bowiem osobą, której właściwości i przymioty są tego rodzaju, iż sponsorowany nigdy nie zgodziłby się na związanie się z nim stosunkiem prawnym.[34] Ambush marketing godzi również w interesy konkurentów ambush marketera, który w sposób nieuzasadniony może, poprzez korzystanie z cudzej renomy, uzyskać lepszą pozycję na rynku. Wreszcie czyn ten może godzić w interes publiczny rozumiany szerzej, niż suma indywidualnych interesów podmiotów rzeczywiście dotkniętych zachowaniem się sprawcy czynu nieuczciwej konkurencji. [35] W ramach interesu publicznego akcentuje się węższą kategorię interesu konsumentów, który również może być, poprzez ambush marketing, narażony na uszczerbek.[36]

W związku z powyższymi rozważaniami można wskazać na trzy grupy charakterystycznych podmiotów, które mogą dochodzić roszczeń z tytułu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, mogą to być konkurenci ambush marketera. Jak już była o tym mowa powyżej, ambush marketer korzystając z cudzej renomy może bowiem uzyskać nieuprzywilejowaną pozycję w danym segmencie rynku kosztem swoich konkurentów. [37] Po drugie, podmiotem dochodzącym ewentualnych roszczeń może być sponsor. Ambush marketing prowadzić może do erozji efektów zaangażowania sponsoringowego sponsora. Ambush marketer nie ponosząc wydatków na sponsoring chce, w potencjalnej grupie odbiorców konkretnego zaangażowania sponsoringowego, uchodzić za sponsora, uszczuplając tym samym efekty zamierzone przez sponsora rzeczywistego. Po trzecie, z roszczeniami może wystąpić sponsorowany, gdyż poprzez ambush marketing może mieć miejsce, nie zamierzony przez sponsorowanego, transfer popularności ze sponsorowanego na ambush marketera bądź idący w przeciwnym kierunku transfer złego wizerunku.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż roszczeń z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji dochodzić może przede wszystkim przedsiębiorca (por. art. 18 u. o z.n.k.). Natomiast osoby, które z uwagi na szczególne cechy przyciągają sponsorów, często nie posiadają statusu przedsiębiorcy. Dlatego szczególne znaczenie z tego punktu widzenia będzie miała sytuacja tzw. sponsoringu pośredniego (indirect sponsorship), który dochodzi do skutku pomiędzy sponsorem a podmiotem (tzw. beneficjariusz de iure), który nie posiada jakichś szczególnych przymiotów atrakcyjnych dla sponsorów, ale jest organizatorem wydarzenia, w którym biorą udział takie osoby (tzw. beneficjariusze de facto) i posiada status przedsiębiorcy.[38]

W związku z czynem nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia skutków niedozwolonych działań, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (art. 18 ust. 1 pkt 1- 3 u. o z.n.k.). Sąd może również orzec o przedmiotach bezpośrednio związanych z ambush marketingiem, a w szczególności może orzec o ich zniszczeniu lub zaliczeniu na poczet odszkodowania (art. 18 ust. 2 u. o z.n.k.). Zawiniony czyn nieuczciwej konkurencji daje również podstawy do żądania zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze spieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego (art. 18 ust. 1 pkt 6 u. o z.n.k.). Na zasadach ogólnych uprawniony przedsiębiorca może dochodzić naprawienia wyrządzonej szkody czy wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (art. 16 ust 1 pkt 4 i 5 u. o z.n.k.). Legitymację do dochodzenia niektórych z powyższych roszczeń ustawodawca przyznaje szczególnym podmiotom (art. 19 u. o z.n.k.). Należy mieć na uwadze fakt, iż w związku z ambush marketingiem mogą dochodzić roszczeń i inne podmioty (np. sponsorowani, którzy nie są przedsiębiorcami) w oparciu o ogólne zasady prawa cywilnego.

Blog